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·法律经纬 · 2010年8月（下） 论“完全代孕”合法化 陈湘渝 摘 要 代孕技术的诞生以及在临床医学上的应用，给无法生育的弱势群体带来了福音，同时也冲击了传统的自然生殖方 式，并挑战了社会伦理道德与现有的法律制度，引起了一系列是否应给予“代孕”合法地位的争论。本文拟从分析“完全代 孕”合法化的现实必要性与可行性入手，对我国应正面回应“代孕”问题，完善立法提出建议。 关键词 代孕 合理使用 生育权 法律调控 ( ) 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 20 10 08-062-02 代孕是人类辅助生殖技术的一种，指的是用现代医疗技术将 力创造的是一个公平公正的和谐大社会，那么在保护大部分人利 丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精 益的同时，也应注重捍卫弱者的权利。其次，公序良俗的内容并 培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀 不是一成不变的。王泽鉴先生指出，公共秩序风使者，指社会一 ① 孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。代孕大致可分为 般利益或道德观念而言。在笔者看来，社会一般利益与道德观念 三种，笔者只讨论“完全代孕”这一种情况，即精子卵子由委托夫 随着时代的变化而变化。比如，古代视违反三纲五常与三从四德 妇提供。对于由代孕者提供卵子和完全由第三人捐赠精子卵子 的行为侵害社会一般利益，是与当时的道德观念相违背的。而在 的“捐胚代孕”，笔者并不赞同将它们纳入合法的行列。这是因 二十一世纪的今天，这些社会常规在我们看来与我们的生活格格 为，由代孕者提供卵子的这种情况若要其放弃亲权，势必为道德 不入，甚至于荒唐可笑。所以，我们的思想道德观念应该随着时 伦理所不容，再说法律也难以规定代孕者与委托夫妇之间的关 代的变化而变化，墨守陈规只会是落后于时代。“完全代孕”作为 系，孩子的法律地位进而难以得到确认；而捐胚代孕则与领养并 一种帮助不孕者的新方法，合理限制使用能解决患者的痛苦。况 无二异，实在无代孕的必要性。 且，完全代孕子女的基因是由委托父母决定的，与代孕者没有关 各国对于代孕的态度不尽相同，英美国家对此态度较为开 系，并不会造成血缘的混乱，并不违背道德伦理。最后，在委托夫 放，而大陆法系国家基本是“一刀切”的禁止态度。从一些相关规 妻与代孕者自愿的情况下缔结协议，并且有完善的法律保驾护航 定中我们也可以看出，我国对于代孕是禁止的。比如，我国卫生 的话，很难说这样的“代孕”行为会损害代孕者的、代孕子女的身 部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办 心健康。 法》规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医 其次，本文提倡的“完全代孕”方式并不会侵犯妇女的人格尊 务人员不得实施任何形式的代孕技术。”然而，法规的禁止并不意 严。有学者认为，代孕是以代孕者的身体和婴儿为标的物，本身 味着“代孕”这一行为销声匿迹。随着技术不断成熟，人民生活水 以“人”为标的物的合同理应无效，并且该协议将代孕者的身体视 平不断提高，“代孕”事例屡见不鲜，已是一个公开的秘密。如何 为工具，是对妇女人格尊严的侵犯。而笔者认为，“完全代孕”协 规范代孕市场，如何确定代孕子女身份已成为我国立法所不能回 议是一份没有标的物的合同，所有的合同有标的，但并不一定有 避的一个问题。 标的物。比如说，乘客买票坐车，我们能说该运输协议的标的是 一、“完全代孕”合法化的可行性 运输行为，而就不能说它的标的物是“人”。“完全代孕”合同也是 我国不少学者认为代孕是一种违反公序良俗、损害妇女身体 同理，该合同的标的是一种行为，即代孕者提供身体利益并放弃 健康权及人格尊严的行为。比如，梁慧星先生就认为, 代替他人 对孩子的亲权，委托夫妇取得对孩子的亲权。出生后的婴儿是独 怀孕的所谓“代理母”协议,属于公序良俗违反行为中的危害家庭 立的法律权利主