论_行政惯例_在现代行政法法源中的地位.pdfVIP

·主题研讨· 政治与法律2010年第6期 行政惯例的法学思考 编者按：行政惯例是在行政活动过程中，行政机关针对同类事务反复使用的处理方 式、手段与步骤等，经过选择与定型，逐渐形成的惯例。行政惯例广泛存在于行政和司法 实务中，作为行政机关的“习惯性”做法，它无疑成为现代行政法的重要法源。针对行政惯 例的研究，德国、日本以及我国台湾地区已然深入，而祖国大陆行政法学界对其认知尚显 不足。本期特选刊一组论述行政惯例，行政惯例的法源地位、效力位阶、分类标准等若干 重要问题的文章，希望能帮助读者加深对行政惯例的认识，促进行政法学研究的发展。 论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位* 章剑生 （浙江大学光华法学院，浙江杭州310008） 摘要：行政惯例作为现代行政法法源之一，存在于行政和司法实务之中。行政惯例源 于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”，它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法 出现的漏洞之处，所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成文法没有明确规 定，且存在着一个持续相当时间的行政“做法”，并获得了一定范围内民众的普遍确信和 为法院生效判决所确认。成文法源效力位阶受制于制定机关在国家权力结构中的地位高 低，行政惯例的效力位阶也可以参照此方法确定之。 关键词：行政惯例；民间惯例；不成文法源；法源 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512 （2010）06- 0002- 12 一、引言：源于司法个案的问题 行政惯例，即行政机关从事行政活动中某种习惯性“做法”的沉积。它是行政机关在 一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种“规则”，且这一规则为法院 作者简介：章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士研究生导师，法学博士。 * 本文系国家社会科学基金重大项目“学习实践科学发展观重大问题研究———以人为本与中国行政 执法的人本分析”（课题编号：08 ＆ZD001）子课题的阶段性成果。感谢浙江工商大学法学院郑春燕教 授、骆梅英副教授和浙江大学光华法学院博士研究生夏雨对本文提出的修改意见。 2 1 生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展 开本文的讨论之前，请先读下面的案例： 原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其 父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告 所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅， 其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月 1日，原告填写《建房 申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街 道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表 通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议， 海宁市人民政府作出“海政复议字（2006）14号”行政复议决定，确认海宁市海洲街道办 事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。 因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民 法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理 后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意 见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市 海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处 以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出 2 了不予许可，无法律法规依据。” 这样的个案在司法实践中并不少见，上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则， 即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐 级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看， 它的确在海宁