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2007.11 法学研究 论中国宪法制定权的正当性 □ 钟晓燕 （厦门大学法学院 福建·厦门 361005） 摘 要 本文主要讨论中国制宪权，亦即54 年宪法制定权的正当性问题。首先从学理进行探讨，制宪权的行使必须符合其 性质，才能具备正当性基础。接着，结合54 年宪法制定背景，证明该制宪权以人民政权为前提，获得普遍社会认同，具有正 当性。 关键词 制宪权 正当性 ( ) 中图分类号：D92 1 文献标识：A 文章编号：1009-0592 2007 -001-02 制宪权（又称宪法制定权）问题是宪法学的一个基本问题，在 究竟制宪权具备什么性质，在结合各学者有关制宪权性质的 制宪权问题上最能透彻反映“人民主权”原则实现的程度，制宪权 学说得出，具备正当性的制宪权除体现人民主权原则外，还应具有 只有具备了正当性，才能为宪法的实施提供最高效力来源，也才能 以下特质： 成为宪政建设的权威保障。而正当性问题一般可以从法学意义或 首先，制宪权具备本源性的特征，是一项原始和基础的权力， 者政治学的意义上得以证明。但是作为一种产生国家权力的具有 没有任何上位实体规范可以将之“合法化”。其既区别于由宪法创 根源性的权力，制宪权一方面作为防卫宪法秩序的象征，一方面系 制的、具体化了的、组织化了的国家权力；同时它也不同于自然状 着变革现状的运动，其正当性不能仅从法学意义上进行考虑，更多 态和自然法中存在的始原的创造性的权力，制宪权的存在必须以 的要借鉴政治学的正当性证明。人民制宪权学说作为传统的主流 国家权力的存在为保障。这里的国家权力是指，“政治性或者说社 制宪权理论对立宪国家的制宪观当然有着至关重要的影响，对制 会性的国家权力，即前宪法权力或者说宪法外权力，它是指在一国 宪权也起着一定的评价作用，但在具体实践上，它仍然无法完全解 独立或建立之后、宪法制定之前存在的，获得普遍性社会认可的， 决制宪权正当性的问题。一般认为，就新中国成立以来历次宪法 ③ 事实性的国家统治权力。”从各国制宪实践来看，各国在宪法制定 制定行为而言，唯有 1954 年宪法的制定堪称新中国成立以后制宪 前，就已经产生了事实性的国家权力，要么是新的政治权威，要么 ① 权的唯——次使用。 但正是 1954 年制宪的正当性受到诟病，根 是前宪法政府，由其来组织制定宪法。从理论上看，宪法本身是政 据纯粹的人民制宪权理论得出的制宪程序的瑕疵结论究竟能不能 治性国家权力运行的产物，因而制宪权的活动离不开国家权力活 对制宪权正当性基础构成阻碍值得深究。人民拥有制宪权这种高 动。一旦有权决定国家统治形态的政治性国家权力形成，则制宪 度抽象的理论本身在实践中就有许多争议。因此审视中国宪法制 权也当然为这种权力的主体所享有。但行使制宪权对于该国家权 定权不仅要依赖于该制宪权理论，还必须重新对制宪权性质进行 力主体而言只是可能的行为选择之一，因此只有该国家权力主体 理解，在此基础上结合当时制宪的历史情况及背景，对中国宪法制 选择行使制宪权制定宪法，制宪权才有可能变为现实。其次，制宪 定权的正当性进行论证。 权是一种政治性的权力。它的归属完全取决于各阶级、社会团体、 一、制宪权正当性的学理说明 利益集团对社会资源的占有量和利用效率。正如上面说提，制宪 判断一个国家的制宪权是否具备正当性，首先必须研究其制 权的行使须以主体获得政治性国家权力（某种意义上，该政治性国 宪权主体及制宪权的行使是否切合制宪权的特殊性质。 家权力可以理解为政权）为前提。近现代每一个立宪国家的历史 历史上，制宪权理论可以追溯至古代希腊、罗马式的法制及中