论合法行为不能成为刑法中的先行行为.pdfVIP

2009 年3 月 法制与经济 NO.3 ，2009 （总第197 期） FAZHIYUJINGJI (Cumulatively ，NO.197) 论合法行为不能成为刑法中的先行行为 孟庆辉 （中国人民大学法学院，北京100872） [摘 要]先行行为理论是刑法不作为犯中的重要理论，但是关于先行行为应当包括何种性质的行为存在较大的争议。争议 的背后隐含着评价标准的不统一，这也导致了先行行为范围确定上的分歧。通过对先行行为范围标准的理性确认，合法行为不应 当成为刑法中的先行行为。 [关键词]先行行为；合法行为；范围标准 一、先行行为范围标准之确立 体利益对个体行为取向的要求，实质上也就形成了各种具体的 1.理论现状评述 义务。这种义务的性质可能归属于道德范畴，或者政治范畴乃至 自从先行行为在考夫曼的功能说中作为监督危险源的保证 法律的范畴。不同性质的义务背后对应着人类共同体对违反义 人类型被提出来以后，其成为作为义务的产生根据之一即被理 务者的责任形式。具体到先行行为而言，何种形式的行为能够被 论界和判例广泛接受，而且长期以来一直没有太大的争议，甚至 社会认为属于刑法中的先行行为自然要看其是否会对人类社会 [1] 的正常生活造成危险，而且基于刑罚的严厉性与残酷性，这种行 有学者认为先行行为才能产生作为义务 。同时理论上对于先行 行为的基本内涵也有大致相同的理解，即先行行为是行为人实 为所产生的危险性与其他性质的行为要大得多。如果只是一般 施的对法益有损害危险的前行为。但是在论及先行行为的外延 的社会行为，对社会秩序并不会产生迫切的必然的危险状态，也 或范围时却不尽一致。这种不一致集中体现在先行行为是否包 不应当划入到具有刑法色彩的先行行为类型中来。 括合法行为，犯罪行为、无责任行为以及不作为上。基于各自不 基于上述的思路，我们不妨将其界定标准做一个更为细致 同的理解，学者们在这四种行为的认识上有着很大的分歧。典型 的考察。首先，先行行为应当是一种可能会对社会秩序与社会安 的表现之一就是犯罪行为能否作为先行行为，对于这个看似很 全造成严重不利影响的行为。这种不利的影响体现在其实施以 小的问题上理论界呈现出肯定说、否定说以及折衷说的争论，可 后如果行为人不加以作为以纠正自己前行为所产生的危险状 谓百花齐放。 态，不仅不会产生符合人类社会整体利益的结果，还会对社会、 尽管先行行为是否应当全部包括上述四种行为或者是部分 集体、他人的利益产生破坏性的后果。其次，尽管人的行为总有 行为不同的人可以有各种各样不同的理解，但是笔者发现争论 许多意料不到的危险，而且这些始料不及的危险很多时候却是 者们对于各种具体的行为是否应当成为先行行为上论述得相对 人类社会自身发展所应当冒的，但是先行行为的实施所造成的 比较充分，而其背后的划分标准———一种行为何以能够成为先 危险一般说来并不属于可以被社会所认可的正常危险范围。换 行行为，从而纳入到不纯正不作为犯罪的视野当中来———却很 言之，先行行为所造成的危险在一般情况下超出了人类社会的 少有人提及。而界定先行行为范围大小的标准却是客观必要的， 合理预期。再次，先行行为从法律的角度来看，它至少是不应当 因为它不仅涉及到先行行为与其他行为的界限问题，更重要的 被积极鼓励的。法律的价值在于维持社会生活的正常运转，巩固 是它关系到犯罪圈大小的划定，关系到对人们对自己行为后果 社