论物权法定和意思自治主义的冲突.docVIP

【摘要】意思自治主义是私法的核心，强调当事人的意思表示对民事活动的统领作用。自《德国民法典》在确立意思自治原则的同时，强调以原则性规范控制法律行为以来，现代各国都对意思自治主义进行了相应的限制。其中，以物权法定为基本原则的各国物权法对其限制更加突出。 　　【关键词】：意思自治 物权法 物权法定 冲突 　　一、意思自治主义的内涵 　 　　1、意思自治主义的概念 　　 　　意思自治主义，又称“自愿原则”，是与侵权损害赔偿和违约责任一起构成现代民法的三大基石。对其的涵义，按照传统民法理论与实践的认识，意思自治主义一方面意味着民事主体享有绝对的意思自由，特别是合同自由；另一方面还意味着民事主体的意思自决具有不受其他民法规则(包括强行法)限制的法律效力。我国一些学者则认为，所谓意思自治，是指在私法的范畴内，当事人不受任何非法的干涉，自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式。另外一些学者认为，意思自治是指当事人依自己的意思决定民事事项，其主要内容就是当事人享有自由地通过其意思表示设定、变更或终止民事事项的权利。 　　 　　上述对意思自治主义涵义的认识不够准确，没有揭示出意思自治主义的真正涵义。笔者认为，要得出正确的涵义，首先在于对“自治”应有正确的理解。“自治”，就是“自己治理自己，自我管理”。英国学者戴维·赫尔德立足于政治学角度，认为“自治”意味着人类自觉思考、自我反省和自我决定的能力。理论界通常将其与“独立”联系在一起予以考虑。而法律上的“自治”，并不仅仅是单纯的自我管理，而是指能产生法律上意义的自我管理。也就是说，民法意义上的自治必须是能产生法律意义，并受法律规范调整的自我管理与约束。而现代法治精神要求法律得到遵守。因此，意思自治主义是指合法的民事主体在法律和公序良俗允许的范围内，依自己的意思参与民事法律关系，约定自己的权利和义务而不受他人非法干涉。 　　 　　2、意思自治主义的渊源 　　正式提出“当事人意思自治”学说的是法国法学家查理·杜摩兰。为改变习惯法对资本主义商贸往来的约束，杜摩兰提出由当事人可以自由选择法律来调整双方之间的契约关系。《法国民法典》将确定为民法的基本原则，视其为民法的基础。随后，欧洲各国也先后引入这一学说。但《德国民法典》在确立意思自治原则的同时，强调以原则性规范控制法律行为，主张将国家统制性法规和公序良俗原则引入对意思自治主义的控制机制，创“私法干预”之先河。 　　3、意识自治主义在个相关部门法中的规制 　　 　　在国内，在合同法，亲属法，知识产权法等私法中也有规定，如合同自由原则是合同法中的基本原则，但合同自由并不是交易无序，随心所欲。它也必须在法律规定和公序良俗的范围内才能自由。一是合同无效的情形，《合同法》52条的规定。违法和违反公序良俗的都是无效的。二是格式合同，如提供格式条款的一方加重对方责任，免除己方责任，排除对方主要权利的都是无效条款。三是强制缔约，目前我国只有《合同法》289条予以规定。就亲属法而言，对于当事人的婚姻自由问题分为结婚自由和离婚自由，但是法律有规定的按规定，如《婚姻法》15条规定的无效婚姻。不得提出离婚的情形，如《婚姻法》34条的规定。在遗嘱继承中，遗嘱的订立形式不是随虽便便的，他们都有特别要求，如《继承法》第17条规定的公证遗嘱。至于知识产权，本质上属于绝对权和支配权，当事人对其原始取得的权利除著作权以外，专利权、商标权须由国家专门行政部门根据当事人的申请而授予，不适用意识自治原则；而对于知识产权的传来取得方式，如转让、赠与、继承自有意识自治原则适用的余地。 　　 　　不管怎样，民法各部门法因其不同的客体，不同的性质都会对意识自治主义的适用有所限制原因就是考虑了法律的直接规定和公序良俗。但这种限制毕竟就少，而《物权法》对意识自治主义却因物权本身的特殊要求，受到了严格的限制。笔者试图对我国《物权法》中的相关规定进行分析。 　　 　　二、物权法定的内涵 　　 　　根据《物权法》第二条的规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。因此物权的直接支配性和排他性就决定了物权具有以下法律特征：（1）物权的客体是特定的有体物，这是其区别债权，知识产权的一个重要标志。（2）物权具有支配性，物权所有人以其占有使用某物来实现其支配的目的。而债权是请求权，权利人必须通过义务人为给付才能实现其利益。（3）物权具有排他性，即两个相互排斥的物权不能同时存在于某一物上。而债权因其相对性只作用于请求债务人为一定给付，数个债权人可同时请求债务人为同种行为，因此同一客体可以有多个债权存在。这样当事人可以与多个主体发生交易行为，形成多个债权债务关系，这就要求当事人要有充分的自由。而物权的排他性限制了物上所存在的权利。（4）物权的对世性，债权的相对性只考虑特定的债务