关于中华法系之刑法文化移植的探索.docVIP

关于中华法系之刑法文化移植的探索 　　中华法系，从源流上考察，它是“诸法合体、以刑为主”的法文化体系。可见刑法在这个体系中是处于主导地位的。刑法文化的资源自然是丰富的。但是就当今的要求而言，中国刑法不是要在国内与其他部门法试比地位的高低，而是要在世界刑法文化之林中，有着自己的不可替代的一席之地。要实现这一宏伟目标，不发掘自身的“可用资源”不行，但单靠自身的“可用资源”，而不广采世界刑法文化的“可用资源”也不行。必须根据时代的需要，将两种“可用资源”加工整合，才能融铸出既具有世界刑法文化的现代化素质，又具有中华刑法文化精华的民族性特色的，为他国不可替代的新型刑法文化来。 　　什么是中华刑法文化的“可用资源”呢 ？ 首先要明确一个问题。木石材料可用于造房，但绝非就是房。“可用资源”不是拿来就可用，更不是原封不动地照用，而必须与时代发展的要求相结合，大胆使用学术刀进行割舍与保留、分离和整合。比如中华刑法文化倡导的“礼禁未然之前，法施已然之后” （ 《史记。太史公自序》 ） ，就是一条具有纲领性的惩治犯罪的文化思想。对此，结合我国现实的犯罪实际情况，加工成形，就可化出今天用综合治理预防“未然犯罪”，用施以刑罚惩治“已然犯罪”的治理犯罪的经验而且做到体制化。应当说这是中华刑法文化发展的一大特色。从宏观上看，我国先秦时代的治理犯罪的思想理论与我国现代建设社会主义思想理论在类似的方面作比较，也是可以找到脉迹的律动的。毛泽东同志的著名的“两条腿走路”的思想，邓小平同志的“两手都要硬”理论，从源流上观察，就是一个化“古源” （ 讲的是治理犯罪问题 ） 为“今源” （ 讲的是社会主义建设问题 ） ，化“古流” （ 改造继承用于治理当今的犯罪 ） 为“今流” （ 用于指导目前现实和未来社会主义的建设 ） 的古为今用的创造性典范。这也是触类旁通的用法。这里我们是从大刑法观念来观察问题的。有的学者认为，刑法就是定罪量刑之法。至于属犯罪学研究的预防犯罪的问题，与我这刑法学者搭什么界 ？ 因此也将会笑话笔者之列举属于无稽之谈了。经济学家邹东涛在《文化冲突、文化整合与中国现代化》一文中说：“对传统文化的明智之举是文化整合，就是对传统文化采取‘宏观继承、综合创新’的策略，根据文化转型的需要，对传统文化进行创新性解释、创造性继承、创造性转化，使传统文化适应现代化的需求，实现文化、改革、经济、社会、政治的协同和一体化”。这一主张无疑是正确的。 　　什么是世界刑法文化的“可用资源”呢 ？ 这个问题姑且在此提出，不用本文直接回答。按本文宗旨，主要是探讨以中国问题为重心的下列几个至关重要的问题。 　　一、我国刑法文化的时代定位 　　任何理论都是时代进程的相适应的产物。它的科学性程度当然需要未来时代的检验。如果说这种检验对自然科学理论不能例外，相对来说，对社会科学理论以及既兼有社会科学属性又兼有自然科学属性的法学 （ 其中也包括刑法学 ） 就更不能例外了。因此科学理论是时代提出来的，并非是人为创造的。时人所起的作用只能是发现和运用。因此，我国刑法学术文化的时代定位，就是我们必须要搞清楚的首要问题。然而我国刑法学术文化的定位，又不是单纯就我国自身发展阶段来定位的，还必须考虑当今世界刑法学术文化的发展趋势。只有在二者的结合上，才能准确定其自身存在和发展的位置。刑法，无论在我国还是外国都具有悠久的历史，在法制史上占据着重要的地位。如果从一定特征上对法制史的走向作一个国家分类，乃可以分为警察国、法治国、文化国。所谓警察国是以专制与人治为特征的；所谓法治国是以民主与法制为特征的；所谓文化国，是以科学与实证为特征的。当然这些特征不是截然分离的，而是说在不同的历史时代具有着不同的显著的表现。那么现在的中国处于什么阶段呢 ？ 又需要一种什么样的刑法学术文化呢 ？ 从我国法制史的走向特征来划分我们国家所处的阶段，应是法治国阶段。因此我国目前需要的是一种法治国刑法文化 （ 陈兴良：《法治国的刑法文化 -21 世纪刑法学研究展望》 ） .换句话说，是从人治走向法治的文化。这个定位问题是一个科学的问题，滞留或超越阶段都是有害无益的。 　　二、国际刑法文化的融合与法规整合的新趋势 　　前面说了，时代定位不仅要吃准自身国家所处的现实阶段，就刑法学术文化而言，还需关注刑法学术文化的国际间的融合与国际间刑法规范的技术性整合和趋势。这“二合”在中国是何时开始的呢 ？ 是在什么样的历史背景下开始的呢 ？  　　以刑律为主要组成部分的中华法系，发祥于五千年前的源头，流经了五千年间向前发展的历史。中华刑法文化的发展史，是在中国大陆本土上进行的多民族刑法学术文化的交融史，也是中华民族刑法文化与外国刑法学术文化相融合的形成史。国内的民族刑法学术文化融合且不说，那么国际的这种融合是从什么