第5章债权的法律冲突法课件.pptVIP

债权关系的法律适用 第一节 合同的法律适用 一、涉外合同的准据法概述 合同准据法三个发展阶段： 　第一阶段：缔约地法 第二阶段：意思自治 第三阶段：意思自治＋最密切联系原则 卖方 ———————————买方 EXW FCA、FAS、FOB、 CFR、CIF、CPT、CIP、 DAF、DES、DEQ、DDU、DDP 二、合同准据法的确定方法 （一）当事人意思自治 1.当事人选择法律的效力 　主合同的效力并不必然影响法律选择协议的效力 　海事法的规定有“首要条款” 2.当事人选择法律的时间 3.当事人选择法律的方式 4.当事人选择法律的范围 　能否选择与合同没有客观联系的法律 5.当事人选择法律的变更 　若选择国家的法律变更，多数学者主张适用新法 （二）最密切联系原则 　　最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。 　　最密切联系原则是法律关系与地域的联系，是个弹性较大的适用规则，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但赋予法官较大的自由裁量权，易于导致法官的主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。 1954年美国纽约上诉法院的奥汀诉奥汀案 一对英国夫妻1917年在英国结婚，1931年丈夫(被告)抛弃妻子儿女只身前往美国，随后又在墨酉哥取得离婚判决，并与另一女子结婚。1933年原告夫人来到纽约，与被告达成分居协议，但被告并未按约定支付生活费，原告在美国提起诉讼。 美国法官审理此案时认为：纽约州与争议事件有真正联系之处仅在于它是合同(即分居协议)订立地，英国才是争议案件的“重力中心”，因而适用的法律应该是英国法律，而不是美国纽约州的法律。最终法官推翻了原判决，而改依英国法判决原告胜诉。 （三）特征性履行方法 　特征性履行方法是依合同本身的特殊性质来确定合同的法律适用。 　 从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式： 1.把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律； 2.首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。 （四）合同自体法 合同自体法(the proper law of the contract)是由英国学者提出。 　“ proper law”有多种译法，如“适用法”、“特有法”、“自体法” ，多采用韩德培采用的“自体法” 　合同自体法理论：指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 三、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用 （1）合同的特殊方面：一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法。 （2）特殊合同的法律适用：雇佣合同的法律适用，由于雇员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。消费者合同一般适用消费者习惯居所地国法。保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。有关不动产的合同则受不动产所在地法支配。 四、中国关于合同法律适用的实践 中国立法：《民法通则》,《合同法》,《海商法》 以及《中外合资经营企业法》等 　司法解释：最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》和《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等 总结：中国立法和司法解释对合同的法律适用问题基本上采用以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充。 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 ?????? 发布日期：2007.07.23实施日期：2007.08.08 ?第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。??? ?第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。 ?第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 ??? 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律