论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示.docVIP

论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示一．概览????????美国各州强奸罪的定义[]大相径庭；[3](P15)在强奸罪各要素取舍问题上举棋不定。这可归因于强奸罪的特质：其实行行为本身（在犯罪之外的任何条件下）为我们大多数人在日常生活中所期许。人们在反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵之间产生了极度的模糊。“被害人、警方、检察官、陪审员、法官，常在定义中错过真理。”[4](P591)所以，我们必须首先捋出美国强奸罪的法律脉络。????????普通法中强奸罪指男性以暴力或者以即刻的暴力相威胁，违背妇女意愿，强制与其非法性交。[5](P61)行为人必须是男性，被害人必须是女性。非法，意指不存在婚姻关系。性交，仅指penile-vaginal?intercourse一种方式。[]暴力或者暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定的、实质性抵抗的程度。????????模范刑法典(MPC)的性犯罪条款[]遵循了“婚姻例外”、狭义的性交等普通法精神。非自愿的anal?intercourse,?cunnilingus等非常态性行为[]不构成强奸罪，统归于“暴力或强迫的偏离性交”项下。[]但其亦有实质性变革：将强奸及其相关罪行拆分为：一级重罪，指造成严重身体伤害的暴力强奸；二级重罪，指暴力强奸；三级重罪，指一切借助于能够阻止（具有通常决心的）妇女反抗的威胁而完成的性强迫或犯罪发生时被害人并非自愿与行为人结伴也未允诺性方面的自由。[]????????各州刑法并没有系统地接受模范刑法典中关于强奸罪的规定。对于婚内强奸犯罪化问题，很多州有了突破：丈夫在使用暴力、麻醉等手段强迫妻子与自己发生性关系的情况下构成强奸罪。[11]诸如“采取性别中立，允许出现女性被告人，男性被害人”[5](P63)这样的观点早已不再标新立异。[6](P280)各州刑法表述强奸罪的术语极不相同，包括性强迫、[12]性作恶、[13]性殴打[14]等等。一些州将强制的正态性交和偏离性交合并在“性攻击”一个罪名之下，施以同样的刑罚；[15]而另一些州将强制的偏离性交区别对待，施以轻一等的刑罚。[16]????????可见强奸法很难呈现出一种统一化趋势。我们的理解：首先，在普通法与模范刑法典初定的年代，妇女解放思潮并不如现在这般来势汹涌，强奸罪并不是纯粹的对于妇女的保护，而是一种规范化的男性权力制度。[7]女权主义的批判在各州刑法中取得了实质效果，放弃在法律中暗藏的男女不同的道德要求是大势所趋。其次，过去人们对于艾滋病及其危害尚未有革命性的认识；男性实施的强制正态性交行为可能导致被害妇女怀孕而偏离性交却不可能有这种严重后果。所以，强奸罪打击的对象似乎只能是侵犯女性性伙伴选择权、性生活安全权的男性；男性犯罪人、女性被害人的特殊限制也就不足为奇。人们普遍认为：强制的偏离性交较正态性交危害性要略小。而如今艾滋病是严重的社会问题，诸如肛交等偏离性交同样也会传播艾滋病。因此，正态性交与偏离性交在社会危害性方面已不存在根本性的区别，因此而存在的定罪与量刑上的差别已不合时宜。一个患艾滋病的妇女持枪逼迫一名手无寸铁的男性在没有安全措施的情况下与其性交，其危害性丝毫不亚于男性暴力强奸女性并使其受孕。????????二．强制????????强奸罪的完成在很大程度上不得不考虑被害人的各方面因素，这就导致了刑法在对强奸罪进行要素分配的时候相对弱化了原本属于犯罪人的部分。联邦最高法院在Coker?v.?Georgia案中的法院意见——对强奸成年女性者判处死刑是“不成比例的和过分的”[17]，宪法第八条修正案禁止此类残忍和非比寻常的酷刑——更是加速了这种偏离。但是，美国最高法院仍然留下了一个开放性的难题——暴力强奸未成年人适用死刑是否违宪？[8](P192)先行者诸如路易斯安那州，强奸儿童的罪犯是允许被判处死刑的。[8](193)所以，强奸犯面临的仍旧是最为严重的刑事处遇。并且，只有行为人至始至终处于刑事诉讼中，故我们仍旧需要认真地考察他到底做了些什么。????????美国刑法理论将强奸罪的犯罪行为要素归结为行为人凭籍强制力与他人性交。[18]故强奸罪的犯罪行为有两个互相衔接的客观表征。首先是“强制”，其次是在持续强制中“性交”。强制要素贯穿始终，又可细分为生理强制（或身体强制）与心理强制。????????模范刑法典对生理强制的定义是：行为人在使用暴力或以严重的身体伤害、极度痛苦、绑架、死亡进行恐吓后将被害人奸污。[19]有的被害人反抗未果，有的无力反抗，但被害人至少在经受生理强制过程中有反抗的认识和意志，只是暂时丧失了对身体的控制能力。????????心理强制可以是以下情形之一：（1）“主动促使”，例如行为人设计让被害人处于醉酒、吸毒等不省人事的状态；（2）“