国际投资仲裁中适用“保护伞条款”之冲突和解决——以仲裁庭阐释条款的态度为线索.pdfVIP

西北大学学报 (哲学社会科学版) 2014年3月，第44卷第2期，Mar．，2014，Vo1．44，No．2 JournalofNo~hwestUniversity(PhilosophyandSocialSciencesEdition 【法学研究】 国际投资仲裁中适用 “保护伞条款”之冲突与解决 以仲裁庭阐释条款的态度为线索 丁 夏 (厦门大学 法学院，福建 厦门 361005) 摘 要：投资者基于同一事实形成条约请求权和契约请求权。不同的请求权使仲裁 庭适用 “保护伞条款”通常面临模糊与明确两类请求权的方法矛盾并存、扩大与限制的解 释选择共济。剖析 “保护伞条款”典型案例，表明仲裁庭合理限制 “保护伞条款”之必要， 而限制解释则要通过减少多重程序实现。合理限制方能兼顾效率与公平。 关键词：条约请求权；契约请求权；保护伞条款；限制解释 中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1000—2731(2014)02-0071-06 缔约方在双边投资条约(bilateralinvestmenttreaties，简称BIT)中的 “保护伞条款”的初衷在于保 护投资者，顾及东道国利益。合同请求权是投资者与东道国之合意，条约请求权彰显投资者母国与东道 国之共识。基于条约请求权产生的仲裁援引BIT并无私人投资者参与之实际，有学者将该特殊的条约 仲裁形象地称为 “无默契的仲裁 ¨。厘清两种请求权之界限，仲裁庭既要解读东道国和私人投资者间 的合同关系，更要对东道国是否违反BIT的国际法义务审慎诠释。过度向东道国倾斜的做法有违公平、 正义；偏向投资者的扩大解释也会与条款文本貌同实异，甚或与BIT原旨悖离。 一 、 “保护伞条款”适用之回溯 投资者基于同一事实行为一般产生条约请求权 (treatyclaims)和契约请求权(contractclaims)。与 国际商事仲裁不同，投资条约仲裁不是合意仲裁，它通过东道国与投资者母国签订的BIT直接赋予投资 者条约请求权；同时，投资者与东道国之间的合同关系，也使投资者兼享契约请求权——一种纯粹的合 同请求权。条约请求权具有国际公法性质，基于条约产生的公权力；契约请求权则具私法属性，依据合 收稿 日期 ：2013-01-01 基金项 目：厦门大学校级课题项 目(2012--2013年度) 作者简介：丁夏 ，女，四川乐山人 ，厦门大学博士生 ，从事国际投资法研究。 ①保护伞条款，指用以规定缔约一方应对缔约另一方投资者所作承诺的条款。该条款的权利主体包括外国投资者 及其在东道国的子公司，承担保护伞条款义务的主体是签订投资条约的东道国。该条款常用 “shallobserve”一词 来要求东道国必须作为或不作为，以便遵守其对另一缔约国投资者所承担的具有国际法约束力的义务。 西北大学学报 (哲学社会科学版)2014年第2期 同形成。条约请求权可在无合意的情况下存在，是国家合同；契约请求权则专属商事合同。国际投资争 端解决中心(InternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes，简称 ICSID)对前种条约合 同享有 管辖权，而对基于商事合同产生的行为不具有管辖权 j。契约请求权和条约请求权的区分及解释的不 同常导致管辖权认定的巨大差异。 两种请求权争端带来请求权问题的双重标准：BIT规定国内司法和国际仲裁两种争端解决途径，国 际投资争端发生时既可由合同约定的法院管辖，投资者也可向ICSID提起仲裁，这种区分与混淆经常会 带来不同的后果。 在明确两类请求权界限的裁决，如北美 自由贸易协定 (NorthAmericaFreeTradeAgreement，简称 NAFTA)中的 “弃权”(waiver)规则。NAFTA第 1121条规定：“提起仲裁的先决条件是……投资者和／或 企业……必须放弃根据缔约方的法律或其他争端解决程序在任何行政庭或法院提起或继续任何程序的 权利……”l3它意味着NAFTA在程序性途径选择上的要求具有唯一性，即争端一旦产生，投资者可在 两种程序性途径中选择，但选择具有终局性。