以贷还贷中保证人的责任承担的若干问题.docVIP

案情：中国A银行股份有限公司（下称“A银行”）与广州市B实业有限公司（下称“B公司”）于2003年12月19日签订了《保证合同》，约定B公司为广东C通讯服务有限公司（下称“C公司”）履行（2003）年商流字第108号《人民币资金借款合同》项下义务提供连带责任保证。借款合同第二条“借款用途”约定：C公司借款将用于偿还（2002）年商流字第104号《人民币资金借款合同》项下借款人所欠贷款人债务。但《保证合同》中未明确约定借款用途。《保证合同》由D公证处出具了（2003）证内经字第1100717号公证书。2005年1月6日，C公司未履行还款义务，在A银行申请下，D公证处出具了（2005）穗证内经字第1167号《执行证书》对原告采取了强制执行。 2005年4月28日，B公司向广州市中级人民法院（下称“广州中院”）提起民事诉讼，要求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。B公司认为在签订《保证合同》当时，A银行及C公司均没有向其提供《借款合同》的合同文本，也没有向其说明借款的具体用途。直到2005年2月2日，C公司才将《借款合同》交给B公司时，原告才发现《借款合同》中约定的借款用途为“用于偿还（2002）年商流字104号合同项下借款人所欠贷款人债务”。原告认为，由于其不是旧贷的保证人，而且对新贷的用途不知情，根据《担保法》及相关司法解释，请求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。 B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能获悉借款用途不是主观过失”、“一审法院作出‘原告应当知道贷新还旧’的推理不成立”为由向广东省高级人民法院（下称“广东高院”）提起上诉。请求撤销广州中院的一审判决并改判免除原告在《保证合同》中的全部保证责任。并向广东省中级人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日参加上市辅导培训的情况说明”、法定代表人工作日记等证据以证明其法定代表人没有前往公证处办理公证手续。 二审法院查明事实后，作出了维持原判的判决。 评析：纵观本案，争议的焦点在于保证人对债务人向银行借款的用途是以贷还贷是否属于《担保法》司法解释39条的规定中的“应当知道”的情形。结合本案、相关法律法规及法学知识，笔者拟从以下三个方面进行评析： ? 一、关于以贷还贷 （一）什么是以贷还贷？ 所谓“以贷还贷”是指借款合同到期后，贷款人与借款人经协商一致重新签订一份新的借款合同，借款人用根据新借款合同所借得的款项归还已到期借款合同所欠的借款的一种行为。 （二）以贷还贷的性质 以贷还贷在性质上属于债务的一种清偿方式，借款人用后一份借款合同所借得的款项归还前一份借款合同所借款项。在这个过程中涉及两份借款合同，前后两份借款合同互相独立，不存在主从关系，各自构成独立的法律关系。前后两份借款合同的区别在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清偿前一份借款合同借款人所欠贷款人的款项。 （三）对以贷还贷的认定 以贷还贷属于民事行为，而一个民事行为包含两方面的内容，一个是客观行为，另一个是产生法效的意思表示。因而，认定是否以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。像本案中金融机构与借款人在借款合同上写明是以贷还贷的，查证起来当然没有问题。但在中国人民银行《关于印发不良贷款认定暂行办法的通知》发布前，由于理论及实践中对借新还旧的效力存在疑问。贷款银行为逃避人民银行的监管，往往均不在借款合同中明确借新还旧的内容。 担保法的起草人之一的曹士兵法官在《经济审判指导与参考》中指出，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。 （四）关于以贷还贷的效力 以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到主合同的效力，还影响到对以贷还