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土地性质与司法拍卖操作实务 来源：中国律师网群 岳润德律师文章 2011-11-11 15:43:19 土地性质与司法拍卖操作实务 近年来，人民法院在执行过程中涉及土地使用权拍卖的案件已占很大的比例。由于现行法律、法规对土地使用权执行程序的规定尚不明确完善，特别是涉及国有划拨土地、集体建设用地及农民宅基地使用权的拍卖至今没有出台专门的法律、法规，使得法院在具体执行、拍卖过程中感觉到法律依据不足，导致在司法实践中遇到了很多困难，直接影响到案件的执行。以出让方式取得的国有土地使用权的转让，《土地法》、《房地产管理法》及配套法规有明确规定，因此本文仅针对划拨方式取得的国有土地使用权、集体建设用地及农民宅基地使用权的司法拍卖实践加以禅述，以期对有关问题的梳理有所裨益。 一、土地相关者权益 土地资源是一个国家、民族赖以生存的自然资源，任何国家对土地资源的利用和保护都十分重视。《中华人民共和国宪法》第十条确立了中华人民共和国对土地所有权的基本制度。《土地管理法》第二条明确了我国土地使用权的利用制度，在确立土地归国家、集体所有的前提下，实行土地有偿使用（划拨土地使用权除外）的土地利用制度，实现了土地所有权与使用权的分离。 土地权属性质是指土地所有权和土地使用权的性质。我国实行的是土地的社会主义公有制，我国土地所有权性质分国家土地所有权和集体土地所有权。《土地管理法》第九条规定“国有土地和农民集体所有土地，可依法确定给单位或者个人使用。”这样，土地使用权的性质分为国有土地使用权和集体土地使用权。 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： 　　（一）国家机关用地和军事用地； 　　（二）城市基础设施用地和公益事业用地； 　　（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； 　　（四）法律、行政法规规定的其他用地。 以出让方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。因此司法拍卖出让土地使用权时有明确的法律依据，可按正常的程序予以拍卖流转。因此涉及司法拍卖操作难点的是划拨方式取得的建设用地、集体建设用地及农民宅基地使用权，下面分别予以论述。 二、关于划拨土地使用权的司法拍卖 （一）司法拍卖划拨土地使用权存在的做法 结合实务，当前各地法院拍卖划拨土地使用权的做法主要有： （1）人民法院对国有划拨土地使用权不得拍卖。 国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》（简称《国土复函》）第四条：对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。最高人民法院《破产批复》第一条：破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。第二条：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。据此有人认为，国有划拨土地使用权不属于被执行人的自有财产，故人民法院不得拍卖。 　　（2）人民法院拍卖国有划拨土地使用权应经人民政府批准。 《房地产管理法》第三十九条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定划拨土地使用权未经批准不得转让。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。《划拨土地使用权管理暂行办法》对国有划拨土地使用权经过政府批准后的转让等做出了规范。据此有人认为，人民法院执行国有划拨土地使用权应当经过政府批准。 　　（3）人民法院拍卖国有划拨土地使用权应先与土地管理部门取得一致意见。 最高人民法院[2005]执他字第十五号指出：宿州市中级人民法院民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后土管部门又予以认可，符合《房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出转和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局《国土复函》精神，但在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。该复函肯定了《国土复函》意见，即对没有地上建筑物或附属物的国有划拨土地使用权