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中国少数民族非物质文化遗产保护的法律路径选择研究 　　作者简介：黄彬，女，贵州贵阳人，法学硕士，贵阳中医学院医学人文学院讲师，主要从事法社会学、刑法学、刑事诉讼法学研究。 　　【摘要】中国少数民族非物质文化遗产作为我国珍贵文化资源的组成部分，在构建中国文化多样性方面具有举足轻重的地位。然而针对少数民族非物质遗产的法律保护问题，尚未形成行之有效的模式。构建科学的少数民族非物质文化遗产保护法律体系，无论从宏观的国家文化多样性发展层面还是从微观的源生民族群体利益获取的层面而言，都是必要的，更是必须的。 　　【关键词】少数民族；非物质文化遗产；公法；私法；法律体系 　　中国是一个拥有众多民族资源的国家，56个民族经过悠久的历史积淀，形成了各具特色、绚丽多彩的民族文化，中国也因拥有这些绚烂的民族文化资源而形成了文化的多样性国度。包括少数民族文化在内的非物质文化遗产资源，是维护我国文化身份和文化主权的基本依据。然而，在我国，非物质文化遗产，尤其是少数民族非物质文化遗产的生存、保护和发展状况正面临着严峻的形势，选择和制定行之有效的针对少数民族非物质文化遗产保护的法律模式越发凸显其重要性和紧迫性。 　　一、非物质文化遗产的内涵界定 　　“非物质文化遗产”这一术语的形成并不是一蹴而就的，而是在一个渐进式的发展过程中形成的。这个过程直接反映为联合国教育、科学和文化组织对有关非物质文化遗产术语的选择出现的一系列的变化，从最初的民间文学艺术，到非物质遗产，再到口头和非物质遗产，最后到非物质文化遗产。[1]“非物质文化遗产”作为法律术语，首次出现在2003《保护非物质文化遗产公约》这一国际法律文件中。我国是最早批准加入该公约的成员国之一，因此“非物质文化遗产”这一术语在国内相关法律文件、地方性法规及单行条例中出现也属必然。尽管国际法、国内法层面上均使用具有同一语法构成的法律术语，但各自对该术语的内涵界定却出现分歧，且这样的分歧将会导致实践保护中的缺陷。如对非物质文化遗产申报资格的误认、归属确定的争议等。在我国一贯秉承尊重国际法准则的原则下，我们应在理解和运用“非物质文化遗产”这一法律术语内涵时，尽量结合我国的情况缩小与国际法的分歧，让这一法律术语的所囊括的内涵更精准。因此，要立足于我国文化遗产保护的实际情况，并吸收联合国教科文组织界定这个概念的经验，以利于我国的理论研究和保护实践工作，而不能照搬联合国教科文组织的定义。[2] 　　综上，笔者十分认同韩小兵教授对“非物质文化遗产”内涵的界定：指各社区、群体、有时是个人视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及其有关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种文化遗产价值的核心是借助物质载体所表现的该社区、群体或个人的历史文化信息利益。[3] 　　具体到本文所论及的“少数民族非物质文化遗产”属于国内法律术语，属于“非物质文化遗产”的下位概念，但目前为止这一术语尚未出现立法定义和司法解释。本文中，笔者仍旧借用韩小兵教授对其所下的定义进行论述，即“被中国各少数民族社会、群体或个人视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表达、表现形式、知识、技能及其有关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种文化遗产价值的核心是借助物质载体所表现的该少数民族的历史文化信息利益。”[4] 　　二、少数民族非物质文化遗产权的权利性质及权利对象 　　（一）少数民族非物质文化遗产权的权利性质 　　非物质文化遗产权具有权利的“二元性”这一观念已经得到了学界的广泛认同，即非物质文化遗产上存在一个复杂的权利（权力）构造，有私法性质的权利，也有公法性质的权力。因此，针对非物质文化遗产保护中出现的公法与私法二分的理论研究也不绝于耳。本文涉及的少数民族非物质文化遗产权由于其具有明显的民族地域及群体的源生性、表现形态的多样性、存在及延续的濒危性，因而其除了具有非物质文化遗产权的公权、私权“二元性”外，在私权的保护诉求中更具突出地位，因为只有突出其私权保护的诉求，民族地区的源生民众才能真正从其世代延续、赖以生存的文化资源中获得利益，实现秩序与正义。从这个意义上讲，少数民族非物质文化遗产又是一种新型的民事权利。 　　（二）少数民族非物质文化遗产权的权利对象 　　少数民族文化样态存在的方式是非常绚烂的，但是并不是所有的少数民族文化样态都能进入非物质文化遗产保护的视野，成为非物质文化遗产权利的对象。我们应该全面阐释应当进入法律保护范畴的少数民族非物质文化遗产表现形态，以避免对少数民族非物质文化遗产保护范围的无意识缩小或扩大。[5]综合国际及国内相关法律规范，我国少数民族非物质文化遗产的权利对象大概可分为以下种类：（1）少数民族语言文化，具体包括口头文学以及作为其载体的语言。如2006年6月进入第一批国家级非物质