刑事辩护的中国经验田文昌陈瑞华对话录.docVIP

田文昌 程序性辩护中最棘手的问题就是调查取证，既有难度，又有风险。需要调查取证的一般有两种情况：一种情况是由于控方证据不真实，律师通过调查取证去否定或者纠正控方证据。还有一种情况是，由于控辩双方角度不同，关注点不同，控方调查的是一个方面的问题，但是律师需要查明另一个方面的问题。比如贪污受贿类案件当中有一个普遍的现象，十分典型。控方证据显示：被告人取得了一笔钱，该证据内容是真实的，但被告人却辩称其取之于公、用之于公。控方对此案的调查只侧重于认定被告人是否拿了钱，认为只要拿了就构成贪污，却忽略了钱的去向和用途。这种情况下，可以说举证责任在某种程度上转移到了被告方身上，律师必须证明款项后来是用之于公务。如果律师不帮助被告人调查取证，被告人往往就无法举证。而钱的去向，只要积极调查，有时是可以查清楚的。比如有一个案件，被告人在柬埔寨拿了好几个大项目，众所周知，在柬埔寨，受贿是公开的，连首相、将军都会受贿。被告人拿了很多大项目，肯定要大量行贿。这些款项在公司账上不可能记载，但又确实是为了拿项目花出去的，这就需要律师去调查取证。可见，很多案件中，公诉人的证据虽然是真实的，但却是片面的，他只查清了一部分事实，只认定被告拿了钱，却并没有证明其占为己有，严格来说，依据该证据证明被告构成犯罪，是没有达到证明标准的。但是，在无罪推定原则并没有真正贯彻落实的司法环境下，作为辩护律师，要为被告作理由充分的辩护，就应当把钱的去向调查清楚。但客观来说，多年以来，由于特殊的司法环境和律师职业风险的客观存在，使得我们的律师在调查取证的时候，往往要注意对自身职业安全的保护。如果有证人称其目睹了侦查人员刑讯逼供的过程，为了让法院能够采纳律师调查来的这份证言，律师甚至会通过公证处进行调查取证，希望以此来加强该证据的说服力，并防止执业风险。陈瑞华 我记得您本人在刘涌案件的辩护中就采取了这种做法。田文昌 采取公证的方式调查取证在我办的一个案件中第一次被用到，是佟林律师做的，后来被认为不合法，我认为是毫无道理的。公证本身没有问题，完全是符合法律规定的，证明调查取证的真实性与合法性，为什么不可以做?主动寻找证人进行调查取证的方式，很多律师出于各种考虑，使用得不多，因为一旦证人改变证言，尤其是控方证人，往往律师就要面临巨大的、来自于控方职业报复的风险，加上“北海事件”的负面影响，大部分律师都放弃了调查取证，放弃了积极辩护，而更倾向于从控方已有的卷宗材料中找到程序性辩护的线索和依据，以子之矛，攻子之盾。律师也是被逼得无可奈何才采取这种方式以寻求自我保护，这不失为一种自我救济的措施。陈瑞华 可以理解，现在很多律师采用控方的证据攻击控方另外的证据，用案卷笔录里的证据说服法官接受其程序辩护的主张。比如，在很多案件中律师都发现讯问笔录记载的讯问时间明显过长，在一个涉黑案件的辩护中，律师发现，讯问的开始时间是2000年7月1日8点，而结束时间却是7月5日凌晨6点，办案人员三班倒，如此漫长的讯问时间显然已经超过了人的生理极限，虽然律师没有明确的证据证明侦查人员刑讯逼供，但却能够证明讯问的时间超期，这种用控方证据证明侦查程序违法的例子在实践中也经常出现，在个别案件中还产生了积极的效果。再举一个例子，某律师办理的一起公安局刑侦支队队长的受贿案件，被告人只供认了一次，但侦查人员却造出了6份笔录，这6份笔录连标点符号和细节都一模一样。这起案件，既不需要调杏取证，也不会产生职业风险，肯定属于非法证据，可以直接请求法庭排除。还有一种情况是涉及证人的，两名侦查人员在同一时间段分别对三名汪人制作了3份询问笔录，而3名证人相距80公里。这显然是违反人们的经验常识的。因为同一个人不可能在同一时间里，在3个不同的地方同时做3份笔录，律师主张至少有两份笔录是伪造的。田文昌 在很多案件中，控方证据体系漏洞非常之多，这就涉及律师阅卷的重要性和阅卷方法的问题。在许多案件中，律师只要下大工夫，认真阅卷．就能够在字里行间找出很多问题来。比如瑞华教授刚才列举的几个问题，实践中都确实存在。如时间问题，从讯问笔录的时间里可以找出很多矛盾来；地点问题，法律规定必须在看守所内提审，但是讯问笔录上记载很多情况下都是在看守所外提审，如警犬训练基地，某某宾馆，公安局派出所的审讯室等，仪凭这一条理由，法庭就应当认定其为非法证据；更多的是证人证言之问的相互矛盾和自相矛盾，因为控方多次取证，往往出现很多冲突和矛盾，或者是极其相似，高度一致，甚至完全一样。现在电脑很通用，发达的现代手段其实更容易暴露出问题，很多笔录都是电脑上剪切粘贴的，包括标点符号，错别字都完全一致。针对这些问题我采用一种阅卷方法，我对每个案子都要求律师列表，把几十本、几百本卷消化以后列表、画图、分析、论证，画图是为了把资金的走向、行动的方向等用图表的方式表示