价值是如何进入规范的宪法学的基本立场.pdf

此，国会按照民主程序通过的法律可以因为违 的、也不是以道德原则语言来起草的条款，…… 反理性(实体性正当程序中的实体性内容也许 如第二条修正案规定：总统必须年满35周 并没有明确的宪法依据)而被联邦最高法院宣 岁。”【6“驯由此，可以推出分析实证主义法学家 布违宪，从而事实上无效。什么是意志之外的 运用“价值和规范分离”的命题无法解释美国宪 理性?它不过是共同体生活的基本价值规范。 法中的权利条款，因为这些条款涉及抽象道德原 从分析实证主义法学的理论进路来看，分 则。使用“价值和规范分离”的进路也无法解释 析实证主义法学家和美国宪法之间的紧张关系 美国的违宪审查制度，因为联邦最高法院在违宪 是宿命的。 审查过程中最常使用的武器就是权利条款。 因此，对部门法的解释也许可以彻底贯彻 “价值和规范分离”的进路，但对宪法的解释， 我们却只能使用综合的方法，包括分析实证主 分析实证主义法学家运用价值与规范分离 义法学、甚至社会法学的方法。从分析实证主 的命题，力图对美国宪法作出令人信服的解释， 义法学家对美国宪法的批评中，可以窥其端倪。 但总会遭遇诸多逻辑悖论。这是否意味着分析 实证主义法学命题在美国宪法的解释进程中毫 参考文献： 无用武之地呢? [1][英]H．L．A．哈特．法理学与哲学论文集[c]．支振 即便主张对美国宪法做道德解读的德沃金， 锋译．北京：法律出版社，2005． Bentham．TheWorksof 也并不绝对排斥对美国宪法的分析实证主义解 [2]Jeremy JeremyBentham(2) 释进路。“法律中的大多数案件，甚至大多数宪 [C]．EditedJohn Press，1995． by Bowring．Thoemmes 法案件都不是疑难案件。一个法官凭借其专业 [3][奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵 技能就可以作出裁决，而没有余地运用他个人的 译．北京：中国大百科全书出版社，1996． Kelsen．Pure [4]Hans oflaw[M]．北京：中国社 的道德信仰。”【6“n4’德沃金甚至将“民主”比喻 theory “船”，将道德称为“定泊之锚”，对宪法的道德解 会科学出版社，1999． 释就可以防止多数至上主义的恣意。当然，德沃 [5][英]约瑟夫·拉兹．法律体系的概念[M]．吴玉章 金认为：“我们不应该过分夸大那个锚的牵制 译．北京：中国法制出版社，2003年版．根据原文对 力”【6“几引。因此，对美国宪法的分析实证主义 译文作了适当修改。 解释进路依然是理解美国宪法的一条路径，但不 [6][美]罗纳德·德沃金．自由的法——对美国宪法 可能是唯一的路径。哪些条款可以按照价值和 的道德解读[M]．刘丽君译．上海：上海人民出版 规范分离的进路解释呢?按照德沃金的理解： 社，2001． “美国宪法包括了很大一部分既不是特别抽象