中国民法典应否设立优先权制度的思考.doc

中国民法典应否设立优先权制度的思考 韩清怀 ??发布时间：2004-6-22 【字体：大?中?小】? 　 [摘　要] 目次：一、问题的提出；二、优先权制度──几个应澄清的问题；三、优先权制度的缘起与演变；四、优先权制度──法理上的论证；五、我国优先权制度的立法思考。 ? 一 、问题的提出 ? 自人类开始群体性生活，世世代代都把平等作为梦寐以求的理想和目标。在现实社会中人们力图通过各种制度设计去实现平等，法作为利益衡平的重要工具，自然被寄予厚望，因此，平等被确立为民法的一项重要基本原则。“债权平等”是平等原则在债法中的具体体现，然而，法的演进和现实生活中的实际做法使我们不得不对“债权平等原则”的效力提出疑问。实际上，抵押、质押、留置等担保物权制度的确立已经破除了债权平等原则。[1] “事物的力量总是倾向于摧毁平等的，所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等”；[2]对此，富于智慧的罗马人有着清醒的认识，所以他们在创设抵押、质押等担保物权制度的同时，为保护特殊人的利益又萌发了优先权(privilegia)的理念，并通过立法来实现。 ? 通说认为，作为一项法定担保物权制度的优先权(privilegia)制度中所规定的优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利。自优先权制度萌生于罗马法以降，各国立法对其态度各异，学者亦对其褒贬不一，如《法国民法典》对其欣然承继，而《德国民法典》却冷眼避之。众所周知，大陆法系内部又分为法国法系和德国法系。按逻辑推之，一般而言，属法国法系国家应承受优先权制度，事实也的确如此；德国法系国家理应拒之，但饶有趣味的是属德国法系的日本民法、瑞士民法都规定了优先权制度，而且《日本民法典》作了极为详尽的规定。二十世纪末相继颁布的两部为我国民法学者所推崇的《荷兰民法典》和《魁北克民法典》也都规定了优先权制度。上述一切是否说明了什么？值得思考。 ? 在我国，经济体制的转型正牵动着社会生活发生深刻的变化。权利的激荡、利益的重新配置，引发了社会群体的规模性重组。弱势群体成为社会各界乃至政府极为关注的对象，形式平等的表面现象下有时掩饰着事实上是对别人权利的剥夺。在西方国家早已存在的一些问题也相继在我国出现并将继续存续下去，如破产企业职工的工资及弱小债权人的利益保护问题、经济贫困人急需的医疗费或生活费问题、出租人的合法权益保护问题等等。诸如此类问题，使得以体现对人的终极关怀为目标，以衡平社会主体间的利益、构建有序运行的社会秩序为己任的法律制度理应慎重地审视自己、检讨自己。2002年12月23日人大法工委将建立在已有民事法律及物权法草案基础上形成的民法典草案提交给全国人大常委会第31次会议进行了审议，这表明我国的确加快了民法典编篡的进程，此举也引起社会各界的广泛关注。就目前已出台的三部物权法草案[3]和徐国栋教授主持的绿色民法典草案以及提交给全国人大常委会审议的民法典草案来看，王利明教授主持制定的物权法草案和提交人大常委会审议的民法典草案中规定有优先权制度。在中国未来的民法典中是否应有优先权制度的一席之地，目前仍存在很大争议，有必要做进一步的深入探讨。 ? 本文首先试图澄清优先权制度中一些模糊不清的问题，以此作为研究的起点，进而通过考察优先权制度的历史演变及其立法例的比较研究、立法背后制约因素的分析和优先权制度的法理论证，力求多视角展示我们对优先权制度的思考，也许对我国的立法抉择有些许助益。 ? 二、优先权制度──几个应澄清的问题 ? （一）一个用语的选择：优先权抑或先取特权 一脉相承、悠悠数千年的文化历史，独树一帜、辉煌灿烂的中华法文明，使我国古近代法律自成一体。考察我国法律史料，会发现有先买权，即优先购买权一词，[4]而没有优先权或优先受偿权这样的词。我国台湾有学者指出：“优先权”与“优先受偿权”二者均系译自外文。在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。这个词的拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privilèges”。[5]但据我们考察，无论是拉丁文中的“Privilegia”，还是法文中的“Privilèges”，其本意均为“特权”，而非“优先权”，如英文中的“Privilege”即为“特权”。[6]而拉丁文中的“Protimiseos”，法文中的“Préferénce”，英文中的“Preference”，才是“优先权”或“优先受偿权”之意。此外，“Prior”也有优先之意。在外国法中，“Privilege”、“Preference”、“Prior”三词是各有其特定内涵的。“Privilege”指源于罗马法，为法国民法明文规定，日本民法所承继的一种法定担保物权，即我们通常在物权法中所言的优先权。“Preference”是指担保物权所共有的优先受偿的法律效力，即我