中国法律近代化道路选择的误读与驳正——兼谈英美法与中国法律近代化研究的意义.pdf

2013年11月 湖北大学学报(哲学社会科学版) Nov．，2013 篁丝童篁!塑 !!竺竺!!竺坚竺垒!!坚呈堡!坚堕!些!!!!!呈堑!型!竺!!!墼堡垒望! !!!：丝型!：! 中国法律近代化道路选择的误读与驳正 ——兼谈英美法与中国法律近代化研究的意义 李 栋，漆晓昱 (中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073) [摘要]在中国法律近代化的道路选择问题上，学界通常认为中国法律近代化选择的是一条大陆法之路。 而在1903年以前，中国近代的法政精英对大陆法和英美法的划分并不清晰，更遑论他们在移植西法过程中始终 是秉持移植大陆法的立场。因此，学界通常认为的命题本身存在问题。既然这一命题是我们后人“总结概括”的结 果，那么，作为西方法律文明重要组成部分的英美法在中国法律近代化过程中从逻辑上存在与中国“接触”的可 能。因此，重新梳理英美法在晚清中国的传播与影响不仅有利于我们“补全”中国法律近代化的历史事实，而且重 温这段历史，有助于我们理解中国法律近代化的复杂与艰辛。 [关键词]法律近代化；大陆法；英美法 [中图分类号]D909．92[文献标志码]A [文章编号]1001—4799(2013)06—0105—05 中国是世界上少有的拥有四五千年连续不断的文明发展史的国家，其文化积累之丰富，传统价值观 念之持久稳定，都是世界文明史上少有的。在中国漫长的文明发展史中，发生过两次重大的转变。一次是 从列国并立的先秦时代，转变到秦汉大一统的中央集权的君主专制时代；另一次是从晚清开始的，从大 一统的中央集权君主专制时代，向强调民权的民主的现代社会转变，且这一进程至今仍在继续。对此，薛 福成在1879年曾指出：“天道数百年小变，数千年大变”，秦灭六国，“其去尧舜也，盖二千年，于是封建之 天下，一变为郡县之天下”；自秦朝降及今日“之去秦、汉也，亦二千年，于是华夷隔绝之天下，一变为中外 联属之天下”【11 5弘555。需要强调的是，后一转变与之前转变的最大区别在于，前者完全是由于中国社会内 部的种种变化积聚起来所产生的动力驱动的；而晚清开始的这次转变是在巨大外部压力的情况下发生 的。从文化转型的角度看，前一次转变是中国文化内部的价值转换；而后一次转变，看起来好像是由某种 外来的价值观念取代中国固有的价值观念，由某种外来的文化取代中国固有的文化。 在这场关涉传统文化、传统价值的巨变中，中国传统的法律也概莫能外。中国古代礼法传统所内涵 的天人交感的宇宙观、道德化的法律思想以及息事宁人的人生观，有别于西方自古希腊罗马以降以公 平、正义为终极追求、以彰显个人权利与自由为目标的法律传统。然而，列强的“坚船炮利”迫使古老中国 的法律做出改变，中国艰辛地走上了学习、移植和借鉴西方法律的法律近代化之路。 一、中国法律近代化道路选择的误读 学界通常认为，中国法律近代化之路，尤其是清末法制变革，由于多受大陆法国家如德国、日本等的 影响，因此，中国法律近代化之路实质上走的是一条移植大陆法的道路。对于这一结论，国内权威著作和 经典教科书均不否认这一点[2】434。 至于中国近代缘何钟情于大陆法系，而没有选择英美法系，国内许多学者都对此问题做出了大致相 同的分析。如贺卫方教授在1991年《英美法与中国(代引言)》中就认为，大陆成文法典形式、演绎式的法 [收稿日期]2013—06—08 [基金项目]教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目：10JZD0028；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目： 2012031 [作者简介]李栋(1982一)，男，陕西西安人，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士，主要从事英国法制史、中国 近代法律史、信访与维稳法制研究；漆晓昱(1989一)，女，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院2011级 硕士研究生。 万方数据 湖北大学学报(哲学社会科学版) 第40卷 律推理、偏重用理性的宣言来规定公民权利的做法以及民族国家兴起后所出现的中央集权倾向均与中