试论中国近代典权制度的变迁.pdf

内容摘要 典作为我国特有的不动产交易方式，是中国人在特定社会经济条件下 融通资金，维护双方当事人利益的一种创造。在商品经济不发达的小农社 会，在经济上处于弱势地位的人们，如果再用买卖、出租、借贷的方式筹 集资金解决因天灾人祸造成的资金短缺问题，无疑是不利的。典的交易方 式，使借款人不会背上沉重的利息包袱，也使得出借人因为有了担保而更 加放心，在孳息利益和典物利用利益间找到了平衡点。典还满足了出典人 不愿轻易失去典物所有权的愿望。在传统社会中，田宅等不动产一般被视 为祖业。出卖祖业，背上“败家子”的名声，为世人所不耻。但为解决危 难时的应急之需，典的交易方式无疑是一个较好的办法。出典人将财产出 典于他人，获得相当于卖价的金额，而后在有能力时又得以原价赎回。这 在传统社会中可以说是一个两全之策。因此，千百年来典一直受到民间的 青睐。 二十世纪初期，靖政府在西方列强压力下，被迫进行法律改革，改革 的方式当然就是用西方的法律理论来改造我国的传统法律。而西方的法律 有着自己的发展历程，在西方的法律体系中，民法相对发达，这与我国古 代“重刑轻民”的法律传统背道而驰。在两种不同的法律体系下进行法律 改造，其困难可想而知。因此，当参与修律的日本法学家在《大清民律草 案》中将中国传统典权制度误解为不动产质时，由于当时中国学者对西方 民法理论了解甚少，无法对其进行纠正。但典权制度毕竟是在中国本土社 会中产生发展的，这种误解随着本国学者对西方民法理论的深入了解，在 《中华民国民律草案》中得以改正，并最终在《中华民国民法》中正式确 立了近代典权制度。 本文以传统典权的相关内容为基础，从典权的历史演变和传统典权的 近代转交过程，全面阐释典权制度。正文分为四个部分 第—部分，概述我国传统社会中的典权制度。首先，从典权制度的历 史演进出发，说明在传统社会中，典作为一种交易方式存在已久，并随着 时间的推移在国家法中形成制度性的规定。其次，对典权的主要内容进行 分析，说明在中国古代，虽然没有系统的民法理论对其进行抽象概括，但 是仍然在交易双方之间形成一定的权利义务关系。再次，对与典相近似的 概念进圣亍辨析，说明在中国古代民事法律理论不发达的情况下，典具有的 复杂性及造成这种复杂性的原因。 第二部分，剖析清末修律时传统典权制度的缺失。首先，在鸦片战争 以后，中国一直处于屈辱落后的境地，清政府为了改变这种局面，并迫于 列强的压力，开始了改造本国法律的进程。 《大清民律草案》正是在这样 的背景下制定出来。其次，在此次修律过程中已经开始引入西方的民法概 念和体系，只是由于本国缺少相应的法律)vt-，只得由日本民法学者对中 国的民事法律进行建啕，传统典权制度就在日本法学家的误读下被理解为 不动产质。最后，分析了传统典权制度在国家法中缺失的原因。 第三部分，评述北洋政府时期对传统典权制度的改造。首先介绍民国 初期的法律适用，其次通过案例来看当时司法实践中的典纠纷。再次，大 理院通过案例对传统的典权制度进行改造，在这一改造中体现了传统的典 权与西方物权理念的结合，使其初步转变为近代西方物权理念下的典权。 最后，北洋政府在《民律草案))中规定了经过改造的体系化的近代典权制 度。 第四部分，阐述近代典权制度在民国民法典中的正式确立。传统典权 制度在经过了与西方民法物权理论的结合后，在民国民法典中正式列为专 章规定，形成了近代典权制度。这一立法过程表明了南京国民政府在制定 民法典时不4x4XyJ,是移植国外的民事法律，而是更加注意到了继受本国优 秀的固有民法资源。这也为我们今天的民事立法提供了有益的经验。 关键词：典权近代典权变迁 Basedon contentsoftheinstitutionof in essential right pawning Olinese Oiltheinstitutionof traditional expounds pawning society,thispaper