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美国法上的前契约责任 生十世纪，对于英美合同法来说，是一个革命的时代。十九世纪末二十世 、 纪初形成的古典合同法理论，从其诞生之日起即面I临着强大的挑战。长 以契约自由和意思自治为理念的古典合同法是与绝对合同责任相联系的。 合同当事人基于对价的交换所形成的合同关系是一个封闭的“相对关系”。合 同的效力只能及于合同当事人，当事人基于合同的效力，或者承担全部的责任， 或者一点责任都没有。优其是在美国，Homles“发明”的交易互惠对价理论 把有效力的契约范围限定在狭小的范围内。依此理论，如果不是基于和对方交 易的动机或诱因，而只是基于对对方允诺的信赖或出于善意而作的履行，不能 构成合法有效的对价，因此即使受到损害，行为人也不能依照合同得到赔偿。 但事实表明，这种“有对价即有合同和责任，无对价即无合同和责任的冷若冰 霜的态度使现实中大量存在的损害得不到补偿，而这些损害的不到补偿就会导 致极大的不公平。 被誉为里程碑的富勒的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》把德国人耶林 始创的缔约过失责任理论引入普通法，并由此引发了英美合同法的革命。富勒 及其后继者提倡的信赖理论，主张对受害人的救济不应象古老的程式诉讼时期 那样为形式所束缚，而应跨越合同的形式，从公平正义、诚实信用及当事人所 处的具体社会关系的角度来确定当事人责任。这种不受传统的合同形式限制， 完全按照公平正义的标准对当事人施以责任和保护的现实和理论的需要，被认 为是合同责任向侵权责任的回归。Gilmore并据此主张“契约之死”。而我国学 者傅静坤对此则认为是合同关系及合同责任的扩大化。’ 现在，在英美各国，对于不当得利予以返还以及对于原告因合理地信赖被 告的允诺而造成的损失予以赔偿已成共识，即使不存在有强制执行力的合同也 不例外。这种不以合同作为基础的责任，即属本文拟讨论的前契约责任。前契 约责任无疑反映了合同责任扩大化最为重要的一面，是合同法发展的新动向。 我国新颁布的合同法即对前契约责任予以规定。尾者希望通过对美国法上的前 契约责任分析研究，能对我国尚不发达的前契约责任理论及司法实践有所帮助 或借鉴J 第一章传统契约磋商自由理论 第一节前契约责任的界定 民法理论对于合同的研究，一般把合同看成一个动态行为和静态协议的统 一体，即将合同的签订、成立、生效和履行作为临界点，将合同的这一动态过 程分为相互衔接的几个阶段，分别加以研究。1从这一点出发，我们可以将整个 合同过程所涉及到责任划分为两种形态，即前契约责任和契约责任。所谓前契 约责任，指合同有效成立以前契约或契约法上的责任。 对于前契约责任的研究始于1861年德国法学家耶林在其《契约无效或不 成立之损害赔偿》一文中提出的“缔约过失理论”。耶林认为，从事契约缔结 的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此 而承担的首要义务，系于缔结时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一 个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。契约之无效，仅 指不发生履行效力，非谓不发生任何效力，所以当事人因自己的过失而致契约 不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损害赔偿。 2 由此可见，耶林的缔约过失责任是依据契约法而成立的责任，但却不是依 据契约本身而产生的责任，它的基础不是有效成立的合同，而是合同法的直接 规定。换言之，无论契约是否成立或存在，只要有合乎法律规定的要件，就可 以追究当事人的责任。因此，与以往的契约责任不同，缔约过失责任是一个不 以契约有效成立为前提的新型的契约责任。3 1936年，美国的法学家富勒在其闻名于世的论文《合同损害赔偿中的信赖 利益》中，第一次将前契约责任理念引入英美合同法。当然，与耶林的缔约过 失责任理论相比，富勒的“信赖理论”所提出的问题意识的性质是不同的，但 其作为事实提出的信赖利益典型发挥功能的领域，包含着契约和侵权行为的中 1余怿‘缔约上过失责任论纲》，载(法学评论)1993年第6期，第34页． 2 E泽鉴‘民法学说弓判例研究(一)1983年第7版．第79页． 1博静坤‘二十世纪契约法》，法律出版1997年版，第25贞。 蚓领域。在这个意义上，可以指出与耶林的缔约过失理论的共通性。4本文拟 将论述的美国合同法上的前契约责任，主要是指因合同谈判失败导致合同未能