近代中国的部门法的肇端——《大清新法令》(1901-1910)文本初探.pdfVIP

中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集 近代中国部门法的肇端 ——《大清新法令》(1901--1910)文本初探 王兰萍 (商务印书馆) 一、近代中国部门法 近代史上，在西方列强坚船利炮的逼迫之下；在西方传教士的文化传递之中，西方文明以不可 阻挡之势进入中国。“西学东渐”成为清末主流的社会意识形态。随着中国近代社会的转型，国家官 僚体制的确立，法制近代化的帷幕渐渐拉开。如何看待百年前开始的中国法制近代化?这是中国几 代学者孜孜探求的课题。事实上，中国法制近代化始终伴随着中华法系的死亡与再生u、移植外国法 与坚持本土化、继受法与固守法相融并蓄的发展轨迹。无论怎么说这个过程至今还在继续。所以， 从这个意义上讲，中国法制近代化既是一个历史的范畴，又是一个当代的课题。罾 中国法律近代化与部门法。近代化首先是日本学者提出的，而且衡量近代化的标准也是完全西 方化的。一般是以部门法何时颁布齐全，从而确立起以主要部门法即六法(宪法、商法、刑法、刑 事诉讼法、民法、民事诉讼法)框架的法律体系为标准。所以，中国法律近代化与中国近代部门法 的肇端是挂在一棵树上的两个问题。换言之，法律近代化以部门法的创立为内容，以部门法为主构 建的法律体系是法律近代化成熟的标准。关于中国法律近代化完成的时间主要有三种观点：一种观 点认为：“晚清修律最主要的成果，就是与大陆法系接轨，建立起六法体系。”@第二种观点认为，中 国法律近代化与现代化的界限十分模糊，即中国法律近代化在近代(鸦片战争至“五四”运动)时 期并没有完成，而是在进入现代(民国)时期以后才基本上(形式上)完成的(在一定意义上甚至 可以说，实质意义上的中国法律近代化还是我们目前所面临的任务之一)。刚第三种观点认为，南京 民国政府“在不到三年的时间里，即制订、颁布一系列重要的基本法律，包括民法、刑法、民事诉 讼法、刑事诉讼法等，中国近代法律的典型形态——六法体系基本形成。”@显然，三种观点都以部 门立法作为衡量法律近代化程度的标准，只是对部门法确立的时间有别。尤其第二种观点断言中国 法律近代化的实质成果并没有出现，依然是当代法律发展的课题。这一思考告诉我们追寻法律近代 化的源头有意义。 部门法与单行法。近代中国部门法，按照大陆法系六法为基本内容，每个部门法之下又由一系 列单行法构成。如宪法，清末钦定宪法大纲之下还颁布了一些的单行法，如地方自治条例、资政院 章程、选举法等。部门法与单行法的关系是属种关系，从这个意义上说，部门法是由若干个单行法 构成的、相对于其他部门法的一个整体。所以，对于部门法的解说不能仅仅看处于属层面的法律法 规，还需要注意到其下位的单行法，这样对某一部门法才可以全面了解。若果说清末开启的中国法 律近代化以构建完整的部门六法为目的，以此应对西方列强对中国废除领事裁判权的承诺，那么， 属于部门法之下的各个单行法就成为清末立法的最初尝试。从这个角度分析清末立法，尽管六法体 系没有完整形成，但是六法之下的单行法律法规随处可见，忽视对这些单行法的定性、定量分析， 就不可能系统了解中国近代的部门法。所以。单行法应成为清末立法研究的基础材料，应与部门法 相提并论。 中国传统法律与近代法律的分期。从法律规范的内容看，中国传统法律，基本上是诸法合体、民刑不分， 作者简介：王兰萍，商务印书馆编审，法学博士。 。何勤华：《中国古代法学的死亡与再生》，载法律文化史谭》，商务印书馆2005年版，第305页。 o王兰萍：《近代中国著作权法的成长》(1903-1910)，北京大学出版社2006年版，自序。 4张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第449页。 4何勤华：《中国古代法学的死亡与再生》，载‘法律文化史谭》，商务印书馆2005年版，第3】5页。 5朱勇主编：《中国法制通史·清末中华民国分册≥，法律出版社1999年版，绪言第3页。 164 近代中国部门法的肇端——《大清新法令》(1901--19】0)文本初探 以《唐律疏议》为代表，清朝的大清律例制度。而近代法律讲求六法体系，条款章节与立法技术，公法与私 法、实体法与程序法、民法与刑法有别，讲求宪政体制、司法独立、权力制衡、法治精神