让及担保制度与研究.pdfVIP

摘要 让与担保制度是顺应市场经济发展中对资金融通和动产用益的 迫切需要而产生和发展起来的一种非典型担保，已在德国、日本、英 国和美国等国家得到广泛的运用。本文围绕我国创设让与担保制度的 必要性、可行性以及理应如何构建让与担保制度这一核心问题，对让 与担保的性质、功能进行了剖析和论证，考察了德、日、英、美等国 家的让与担保制度，认为我国存在创设让与担保制度的必要性与可行 性，重点分析了动产让与担保制度。本文主张我国动产让与担保制度 宜采书面成立一登记对抗主义的公示方法，同时为弥补此方法之缺 陷。本文也提出了相应的建议。 全文共分四章。第一章阐述了让与担保的一般理论。对让与担保 的概念、特征、让与担保的性质，让与担保的要件和与让与担保相似 的几个法律制度的区别分别予以了探讨。让与担保是经德日学说和判 例而形成的一种非典型担保制度，各国民法典并没有对让与担保作出 规定，其概念也不能从民法典中得到权威的确认，学者们对让与担保 的含义的认识并不完全一致。笔者认为让与担保的定义应对让与担保 的当事人、目的、让与标的及当事人之问的法律关系作出较明确的说 明并将让与担保界定为：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人 的债务，将担保标物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物的 权利应返于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就担保物 优先受偿的制度。作为一种新型的担保方法，让与担保是有以下特征： (1)让与担保不是成文法规定的法定物权，它是当事人意思自治的 产物，让与担保是一种非典型担保。(2)让与担保必须以被担任债权 的存在为前提，如果被担保的债权不成立或无效，则让与担保也无效。 让与担保不以占有为必要。这是让与担保最为突出的特征，让与担保 仅通过当事人之间约定就可完成物权移转。(3)让与担保还具有标的 物范围广泛和实行方式便捷的特点。让与担保的性质是让与担保权在 权利体系上的归属问题，让与担保的形式为所有权转移的目的是担保 设定，这两者构成了矛盾，对此，学界形成了三种类别的让与担保权 理论即所有权说，担保权说和期待权说。所有权构成说注重所有权转 移于债权人的法律形式，认为让与担保权的实质是担保物所有权。担 保权说则注重让与担保的经济目的，认为让与担保权实质是担保物 权。期待权说则致力于法律形式与经济目的的折中，认为让与担保权 是期待权。笔者认为，担保权说值得赞同，担保权说注重让与担保的 内在实质，强化了设定人的地位，确立了清算义务之理论基础，克服 了暴利现象，体现了社会正义与公平。 第二章主要是对大陆法系中最具代表性的德国、日本两国让与担 保制度以及英美法中的让与担保制度进行考察，目的在于探明各国如 何克服让与担保存在的弊端，以寻求对我国让与担保制度的构建有益 的启迪和方法。在德国的让与担保制度中，主要存在两种法律关系。 一是所有权移转，债权人为物之所有权人。二是占有改定，德国的让 与担保以占有改定代替标的物现实交付。由于公示方式的缺失，交易 安全受到威胁，为弥补这一缺陷，德国法一方面用善意取得制度来保 护善意第三人，同时通过公序良俗原则以及赋予一般债权人以撤销权 以保护一般债权人之利益。这样使得让与担保并没有危及原有动产物 权交易秩序与交易安全。一 在日本担保权说是让与担保制度的主要理论依据。故在日本的让 与担保中，设定人享有标的物取回权，债权人享有标的物价值权。在 实行中，让与担保权人被课以清算义务。以防止担保权人的不当获利。 在日本，对机械等动产可通过明认方法对让与担保的存在进行公示。 但是，动产种类庞杂，明认方法并不适合所有的动产，故寻求新的更 合适的公示方法是日本学界和实务界努力的方向。笔者认为日本的让 与担保制度有诸多可取之处，特别是清算义务的规定值得借鉴。通过 比较可以发现，大陆法系的让与担保这种非典型担保方式与英美法系 的mortgage这科t担保方式在功能上有类似之处，二者都是一种通过 转移标的物所有权来担保债权的新型担保制度。让与担保历经百年发 展，在德、日等国家被学说和判例所确认，目前已成为德、日等国家 广泛采用的一种非典型担保物权。 第三章介绍让与担保制度的功能以及缺陷。文章首先从理论和实 践角度上对让与担保制度进行考察，指出对让与担保制度的考察在立 法上有助于我国物权法立法，在社会生活上有助于经济发展。让与担 保在现代经济交往中盛行的根本原因在于让与担保具备的独特的社 会机能。相对于典型担保物权，让与担保具有如下功能：(1)让与担 保使物的用益权与价值权分离，利于