以案学法100例(五).docVIP

以案学法100例（五） 401．合同法第四十九条规定：“行为人没有代理人、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在法理上该条被称为对“表见代理”的规定。规定中特别突出了构成表见代理的必要条件：即被代理人的行为足以使相对人有理由相信行为人具有代理权，也就是说，相对人在与行为人订立合同时完全属于善意并且没有过失。相对人必须善意且无过失才是认定表见代理的基本条件，相对人存在过失的不能认定为表见代理关系成立。 此案中原告移动公司有过失，违反操作常规，未对表见代理人的身份进行必要的审查登记，以至于到底是谁持严冰的身份证以严冰名义办理手机开户手续都不清楚，导致本案代理的真实性难以查清，故最终责任难以落实的直接原因应是原告签订协议时的审查登记过失所造成。所以移动公司应对欠费后果承担责任。 402. 所谓举证责任，是指当事人对自己之事实主张有提出证据加以证实的责任。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 当事人在庭审中对以前的事实陈述作实质内容的重大改变或事实陈述前后严重矛盾的，属于新的形成事实主张，应就新的事实陈述（主张）提供相应的证据，否则在被告未认可的情况下不能予以确认。因此原告必须就其新的出借事实的陈述即新的诉称举证。 依法办案不是依“欠条”办案，“欠条”本身并不是已认定的欠款的“事实”，而是一种证据，且形式上是关于“欠款”的证据，并非关于“借款’的证据，或者说是关于“欠款”法律关系的证据，而非关于“借款”法律关系的证据。 法官断案莫不依照出示证据——查明法律关系——认定事实——适用法律的程序。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二款的规定，举证责任包含行为意义上的和结果意义上的举证责任，也即行为责任和结果责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。行为责任就是提供证据的责任，是伴随主张责任而生的。主张责任是指要求原告起诉必须主张其诉讼请求的原因即依据的事实存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。 本案原告手持“欠条”，并将诉讼请求建立在特定的“借款”的法律关系和事实主张基础上。本来，借款行为确实可以导致欠款的结果，而形成欠款的债务关系，并进而导致“欠条”。借款的说法本身也可与欠条互相印证，有欠条确实无须再证实什么，因而原告已经完成了事实主张的责任和为之提供证据的行为意义上的举证责任，但在被告符合情理的反驳和关于“空打”的直接否认下，“自作聪明”的原告及其律师在第二次庭审中自认了被告的“当日未借款”的辩称，并改变了关于事实主张的诉称。原告前后两次事实主张的陈述截然不同，一方面印证了被告“空打”的观点，一方面又是对自己原先事实陈述的否认。 一张欠条不可能同时印证两次截然不同的事实主张，欠条只能有待于就新事实主张而提供的证据来证明，欠条本身不再足以证明被告向原告借款的事实。此时，原告就必须为此补强证据（比如调取银行的取款手续，当然银行的取款手续不必然反映出借款的事实），也就是说举证责任开始转移由原告承担。同时，原告改变诉称的行为属于新的事实主张，是为满足其原先的诉讼请求而提出的新的事实主张，根据行为责任的概念，在欠条自身成为待证的对象的情形下，原告应就其新的事实主张举证。“欠条”作为书面证据相对于口头陈述或证人证言来说，虽然具有很大的债权债务证明效力，但本案原告改变了“欠条”来源的事实陈述又未提供相应的证据，导致欠条的成因不明，欠条所能反映的到底是借款的债权债务的法律关系还是买卖、报酬等等的法律关系便不能确定。法庭应以“原告提供的证据不足以认定借款的法律关系和事实存在，原、被告之间欠款的债权债务关系难以认定”等为由驳回原告的诉讼请求，也即由原告来承担结果意义上的举证责任。 403. 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定驳回起诉一般适用于原告主体资格不当、原告起诉缺乏具体的事实或理由或被告主体身份不明确的情形。 本案中原告与被告有直接的利害关系及法律关系，原告的起诉也有具体充分的事实和理由，只不过由于委托代理行为的实施使原有的债权债务关系归于消灭，原告赖以起诉并藉以胜诉的事实和理由已被抵消，原告不能再直接向被告主张债权，但显然本案原告的诉讼主体资格并未丧失，原告丧失的是胜诉权而非诉权。而被告的主体身份无疑是明确的，要注意的是“明确”不同于“准确”或“正确”。“明确”的概