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从吴英集资诈骗案看刑法如何合理规制 编者按] 2“005年5月至2007年2月间，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转[ 等名义，先后从林卫平、杨卫凌、杨志昂、杨卫江、蒋辛幸、周忠红、叶义生、龚益峰、任义勇、毛夏娣、龚卫 平等11人处非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍 等，至案发尚有38426.5万元无法归还。”[1]但是判决的结果却引起了各方的多角度的关注和争议。实 际上从案发之初，吴英案就以其特有的神秘元素和现实元素 “折腾”着公众敏感的神经。其持续时间之 久，是近年来热点案件传播中绝无仅有的。姗姗来迟的维持一审判决的二审裁定，更是引发了舆情的新 的推波助澜。 编者认为，吴英案只是一个导火索或者理念冲突的聚焦点，其实质是反映了我国刑法实定的集资诈 骗罪是否合理以及如何适用的问题，这主要涉及到以下几个方面：一是死刑对于集资诈骗罪如何适用； 二是刑法如何在惩罚和保护之间作出平衡；三是如何理解集资诈骗罪中的客观行为；四是如何理解集资 诈骗罪的“非法占有目的”。在规范层面，需要评判的是，对吴英集资行为的定性及其处罚与现行法律规 定的契合性。本专题也是围绕这些议题展开的，以期对该罪的立法及其适用提出合理化建议。 论吴英罪不当死 张绍谦* [内容摘要]本文从刑法是否应当对集资诈骗罪规定死刑、吴英集资诈骗犯罪案件本身所表现的 社会危害性、主观恶性和人身危险性，以及对吴英判处死刑可能产生的不良社会效果等三个层面，对吴 英为何不应判处死刑进行了比较深入的分析论证。 [关键词]吴英；集资诈骗；死刑 吴英一案两审的判决，在社会上引起巨大反响。此判决不但关系吴英个人命运，也影响着社会上为 数不少的此类案件今后的司法判决走向，因而也是刑法学界需要重点研究的问题。笔者根据一审判决 浙江省高级人民法院(2010)浙刑二终字第27号刑事裁定书。 [1] *作者单位：上海交通大学凯原法学院。 以及通过媒体所了解的情况，就本案的量刑谈一些个人的看法，以期对此类案件的审理有所帮助。笔者 认为，假定法院判决对吴英集资诈骗罪的定性没有错误，对其适用死刑的理由也不充分。 一、集资诈骗罪适用死刑法理依据不足，司法适用死刑应当慎之又慎 从我国现行《刑法》第200条对集资诈骗罪规定的法定最高刑— 死刑而论，法院对吴英案的死刑 判决并不违法。不过，这种死刑是否合理、正当，这本身就是一个应该认真研究的问题。古今中外任何 国家对犯罪动用刑罚的正当根据无非都是基于两大理由：一是满足报应的需要，二是符合功利目的的要 求。对集资诈骗罪适用死刑的正当性分析也必须从这两个角度入手。 报应是人类最基本的道德情感和正义诉求，报应的实现不但关系着刑法正义价值的维护，也关系着 社会秩序的稳定。根据报应要求，不但恶有恶报，有罪必罚，而且还需报应相当。无论是体现原始报应 观念的同态复仇，还是康德主张的等害报应以及黑格尔提出的等价报应，其中的核心要求都是相同的， 即要求对侵害者处罚的方式和严厉程度必须要与他/她所造成损害的性质和程度相适应。“犯罪的扬弃 是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯 罪的否定，作为定在，也是同样在质和量上的一定范围。”[2]基于等价报应原则，剥夺生命的死刑作为最 严厉的刑罚制裁，其所能报应的恶害当然只能是与其严厉程度相适应的故意非法剥夺他人生命的犯罪。 在刑法所保护的法益体系中，除了国家安全之外，没有任何利益的价值能够与人的生命价值相提并论， 这是不容置疑的基本道理。汉高祖刘邦入关后，废除秦朝苛法，留下约法三章，其中也只是要求 “杀人者 死”。因此，对于没有剥夺生命而只侵犯其他法益的犯罪，无论危害多大，从报应角度看，适用死刑都是 不公正的。集资诈骗只是侵犯他人财产利益的犯罪，造成的危害也只是他人的财产损失，而财产法益无 论如何也无法与人的生命等同对待，更不能高于人的生命，否则就会大大贬低人生命的价值，形成人“不 如财”这样的荒谬结论，这样的价值评判以及价值导向是现代文明社会难以接受的。也正因为如此，放 眼当今世界各国刑法，即使是在仍然保留死刑的国家，对于财产犯罪罕见有适用死刑的。因此，立法对 集资诈骗罪规定死刑显然缺乏公正报应的正当性基础