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　　清末民初中国比较法学的产生 陶 广 峰 　　比较法作为法学的一门分支学科, 在国外已有近二百年的历史, 但在中国, 至少在近代以 前, 应当说是不存在的。这期间, 虽也产生了《唐律疏议》、《大学衍义补》、《唐明律合编》等法学 著作, 但由于它们仅限于对本国法律的比较研究, 没有对外国法的比较研究, 因而不能称之为 比较法学。因为比较法学不仅是以比较的方法研究法的问题, 更是对不同国家的法律制度进行 对比研究的学科。所以, 上述各典籍依现代比较法学的标准来衡量, 都不能算作比较法学的著 作。也就是说, 至 19 世纪末止, 中国并未出现严格意义的比较法学。只有到了清末, 中国面临 ( 亡国灭种的危险, 清廷不得不进行法律改革, 方才开始对西方资本主义国家的法律 包括 日本 ) 的法律 进行学习, 开始对西方法律进行比较研究。也就是说, 中国严格意义上的比较法学的出 现, 是在西方列强入侵之后伴随着清王朝的法律改革开始出现的。本文就是在这个意义上使用 比较法学一词, 并叙述其产生的条件与过程的。 一、中国比较法学产生的历史条件 中国的比较法学是在民族危机深刻、不得不变法图存、不得不重新认识自己一向视为优越 的文化传统和不得不尊重被自己视为“夷狄”的法律文化的历史条件下产生的。因此, 它一开始 就带有一些鲜明的特点, 如批判 自己和尊崇对方、与社会改革紧密联系、全面研究各种法学问 题等。这些与生俱来的特点一直深深地影响着以后百年来的中国比较法学。 ( ) 一 “今 日立国不能不讲西法”的认识 鸦片战争后, 一批中国知识分子在经世致用的务实精神指导下, 为探寻鸦片战争失败的原 因, 开始睁眼看世界, 去了解“西洋岛夷”, 并出版了一批由中国人 自己编著的世界政治历史地 理书籍。著名的如林则徐和他的幕僚们编译的《四洲志》、《滑达尔各国律例》、《华事夷言》, 姚莹 的《康车酋纪行》、杨炳南的《海录》、魏源的《海国图志》、徐继畲的《瀛寰志略》、梁廷　的《海国四 说》、陈逢衍的《英吉利考略》、汪文泰的《红毛英吉利考略》等等。这些著作中包含了大量的西方 法律文化信息, 为当时的中国人将中国的政治法律制度与西方诸国进行初始比较, 提供了便 利。实际上, 这批著作出版的本身, 便是在比较思想指导下取得的。从这些著作在叙述西方政 治法律制度时使用的赞美、褒扬之词, 即可得到证明。如《海国图志》认为西方的议院制度“议事 听讼, 选官举贤, 皆自下始, 众可可之, 众否否之, 众好好之, 众恶恶之。三占从二, 舍独徇同, 即 兰州大学法律系副教授。 ·67 · 法学研究　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1998 年第 1 期 在下预议之人, 亦先由公举, 可不谓周乎? ”认为美国的总统由选举产生, 四年一换, “可不谓公 乎。” 《瀛寰志略》是这样介绍和评价华盛顿总统和美国的政治制度的: 华盛顿“既定国, 谢柄欲 归田, 众不肯舍, 坚推立当国主。顿乃与众议曰, 得国而传子孙是私也。牧民之任, 宜择有德者 为之。”, “美利坚合众国以为国……不设王侯之号, 不循世及之规, 公器付之公论, 创古今未有 之局……”, “每国设刑官六人, 主谳狱。亦以推选充补, 有偏私不公者, 群议废之”; 美国总统“以 四年为任满, 集部众议之, 众皆曰贤, 则再留四年”, “退位之统领, 依然与齐民齿无所异也”; “统 领虽总财赋, 而额俸万圆之外, 不得私用分毫”。 梁廷　的《海国四说》对美国的总统制、联邦制、选举制、三权分立制度以及刑法、税法, 对 英国的国会、刑法、诉讼、监狱等, 也进行了介绍。该三书对西方各国社会、风土人情, 尤其政治 法律制度不乏肯定, 乃至赞美的介绍, 虽不能完全地说就是一种中西比较, 但其蕴含的比较之 意却是颇为明白的。 正是上述一批有关西方的著作出版以及中西