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银行业务中常见的法律问题 　　丁伟晓 　　引 言 　　一、时代背景 　　这个时代是飞速发展的时代，是中国趋向世界接轨的时代。银行业被公认是入世后受冲击最大的行业之一。一方面，外资银行逐步进入国内市场，国内市场也在努力开拓新型业务以适应市场的需要。因此金融市场的竞争会愈加激烈。另一方面，由于金融业本身是一个经营特殊商品的高风险行业，而目前我国有关防范金融风险的法律法规仍在完善之中，因此如何解决商业银行经营过程中的法律风险问题在银行界就显得极为突出。 　　二、虹桥所的优势 　　虹桥律师事务所的主营业务有三大块：房地产、金融及涉外投资。尽管房地产项目在业界一致公认，而实际上我们在金融方面也是卓有成效的，而且房地产作为支柱产业也必然与金融业相挂钩。 　　三、虹桥人的理念 　　单纯地处理诉讼或非诉项目就好象头痛治头，脚痛治脚，不能全面反映律师的整体素质，作为法律服务中介机构，我们的业务理念应当利用我们的诉讼经验帮助我们的客户解决如何从源头防范风险的发生。 　　一、诉讼实践过程中反馈出来的银行在业务操作中的法律问题 　　作为处在21世纪的银行人，其经营理念已不能停留在过去的经营环境中，对变化了的银企关系必须有充分认识。 　　在过去的计划经济体制中，企业对银行的依赖性十分强，随着市场的变化，商业银行的不断崛起，外资银行的逐步入围，融资的手段也更加丰富了。因此企业对单一银行的依赖大大减弱，相反，银行间的同业竞争却在不断加强。事实上，企业与银行之间都成为了相对更加独立的民事主体。实践中并不排除有一些企业利用银行人工作中的瑕疵向金融机构转嫁商业风险的恶意行为。一些银行人对贷款对象与银行在贷款过程中的地位变化缺乏深刻认识。简单地说，在银行尚未发放贷款之前，银行相对处于有利及主动的地位，一般对于银行要求具备的条件及所需提供的文件申请贷款户都会一一予以满足，而一旦贷款发放后，银行实际上已处于相对弱势地位，因此就整个法律关系的过程来看，两者的法律地位是平等的。银行并没有更多的优势，相反风险很大。如果银行没有在有利的时机里充分地防范法律风险，那么一旦争议产生就极为被动。 　　银行在发放贷款时，往往要求申请贷款人提供一定的担保措施。在当前的金融纠纷案件中，银行在担保方面常常面临以下问题：一是担保无效;二是担保人摆脱担保责任;三是担保流于形式，不能切实保障贷款债权。通过以往的诉讼实践发觉，在办理有关担保手续时，银行时有出现以下问题： 　　1、保证合同填写不规范，对其担保的主债权没有明显的指向，对借款合同号及借款合同主债权的内容都未曾涉及，致使在诉讼过程中担保人以主债权不明提出抗辩。 　　2、放款凭证要素之一-用途的写清。 　　银行与客户签署的借款合同中均写明该笔借款的具体用途，放贷后若客户没有按照约定用途使用该贷款，则银行有权提前收回贷款。在实际操作中，由于银行人疏于对放贷凭证中用途一栏的详细填写或与借款合同中的用途不相一致，导致银行在以后的提前收回贷款的活动中面临争议的局面。 　　3、放款凭证填写日期与结算日期、实际放款日期填写混乱。 　　对方当事人以银行内部作帐不能反映客观事实为由，认为银行实际未放款。由此造成给法庭的印象是银行内部操作混乱，且在举证中借款人处于弱势地位。 　　4.1、重复抵押造成的风险 　　4.2、同一抵押物的多次抵押造成银行在实现抵押权的问题上存在困难。 　　4.3、抵押物的权属不明。 　　抵押物的权属未及查明，导致抵押无效或在实际处分抵押物时难以受偿的局面。随着房地产改革的深入，目前房产抵押中不规范的情况愈来愈少，但是抵押物权属的查明仍然是抵押法律事务处理过程中的要件。 　　如在建工程的抵押中，银行应当关注预售情况。否则受政治因素影响，房屋的所有权可能由业主取得，银行的抵押权的实现成为空城计。 　　如抵押物是共同所有的，则抵押合同应由全体共同人签署，以避免不必要的纠纷。 　　5.1在质押活动中，银行应特别注意质押成立的法律要件： 　　(1)出质人与质权人必须订立书面的质押合同; 　　(2)动产质押以占有转移为生效要件; 　　(3)在权利质押中，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，除上述书面合同外，以权利凭证交付质权人为生效要件; 　　(4)以股份、股票，以商标权、专利权、著作权中的财产权以及其他权利出质的，除订立书面合同外，以出质登记为生效要件。 　　5.2不可转让的票据质押是否有效：质押的法律后果将要产生转让的法律关系，因此可转让是可质押的前提。 　　5.3一般债权质押的可行性 　　从理论上考虑，一般的债权是可以进行质押的。但本律师认为一般质押是存在风险的：首先、债权是否确定将直接影响到质押权利的实现;第二、一般债权质押的实现，也要取得债务人的认可;第三、这种债权是必须可以转让的;第四、主债权的履行期限与质押债权的履