张文显法理学笔记(全).doc

第三编 法的起源和发展 第十四章法的历史 第一节法的起源 一、原始社会的调控机制 原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。 二、法的起源的一般规律 （1）根本原因：社会生产力的发展 （2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法 （3）深刻影响：宗教规范、道德规范 三、法和原始习惯的区别 法 原始习惯 产生方式 国家有意识地制定、认可 自发形成，世代相传和演变 体现本质 体现统治阶级意志 体现氏族全体成员共同意志 适用范围 国家权力管辖范围内（属地） 本氏族、本部落 调整内容 权利义务的分离 依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务 实施方式 暴力机关——国家 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使 历史使命 维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序 第二节法的历史类型 一、法的历史类型的释义 （一）法的历史类型的概念 1．法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。 2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。 3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。 （二）法的历史类型的更替规律 1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因 2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件 二、前资本主义社会的法律制度 （一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。 特征：1、公开保护奴隶制生产关系 2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治 3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位 4、明显带有原始公社行为规范的残余 （二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。 三、资本主义的法律制度： A资本主义法的原则： （一）私有财产神圣不可侵犯原则 （二）契约自由原则 （三）法律面前人人平等原则 B资本主义国家两大法系： ①法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。 ②两大法系 大陆法系 英美法系 定义 以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 别名 也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系 又称英国法系、普通法系、判例法法系 范围 法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等 除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港 支系 法国法系和德国法系 英国法系和美国法系 特点 （1）全面继承罗马法； （2）实行法典化，法律规范抽象化概括化； （3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能； （4）法学在推动法律发展中起着重要作用 1）以英国为中心，以英国普通法为基础； （2）以判例法为主要表现形式，遵循先例； （3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯； （4）在法律发展中，法官具有突出作用； （5）体系庞杂、缺乏系统性； （6）注重程序的“诉讼中心主义”。 渊源 正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 制定法和判例法都是正式的法的渊源 法律分类 公法和私法 普通法和衡平法 判例地位 除了行政法院系统外，基本不存在判例法 判例法是一种重要的法律形式 制定法编纂观念 袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式 制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约 司法诉讼制度 诉讼制度 演绎法推理方式 归纳法推理方式 诉讼模式 职权主义 “对抗式”或“庭辩式” 法官作用 严格依法行事 主导地位，决定法律的效力，可以造法 相同 法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态 四、当代中国社会主义法律制度 （一）当代中国法律制度的历史沿革 （二）本质 （1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志 （2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源 （3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分