论行政诉权之二维建构模式__--__立法论和解释论的并重.pdf

内容摘要 行政诉权研究要回答的一个基本问题是：行政诉讼法学研究应该采取什么样的方法 论，在此方法论的基础上行政诉讼制度应该如何实现变革？如今我国行政诉讼制度存在 问题，甚至可以说遭遇到了“制度性瓶颈”，学说对此可谓倾注了相当多的精力。而过 去的学说在解决这一问题时似乎局限于“社会问题→制度变革”这样的短板思维，也即 呈现为一种简单化的立法论思维，而这一研究思维确实在制度变革上未取得实质性突 破。这一现状固然在很大程度上应当归因于宪政、社会等诸多因素，但行政（诉讼）法 学研究仍然应当作出反思。观诸我国民事法学与刑事法学领域，其过去的研究范式同样 呈现出过于注重立法论、忽视解释论，而且停留在纯粹的就制度论制度的制度性研究层 面。近年来，该两大部门法学研究者已开始正视上述问题，并对此作出了反思，在这样 的反思意识下，民法解释学与刑法解释学已有了一定的发展。民事法学与刑事法学的发 展动向对行政（诉讼）法学研究提供了一种启示，行政（诉讼）法学研究在立法论之外 同样应当着力发展解释论，而撬动这一方法论变革的支点则为行政诉权理论。行政诉权 理论作为行政诉讼法学中的基础理论，与诸多行政诉讼基本问题及行政诉讼具体制度具 有直接相关性，它能够成为实现行政诉讼法理论的精致化，从而展开体系化的制度性研 究的研究工具。 诉权首先是一个私法上的概念，它来源于民事诉讼领域，是“诉”之实践发展到一 定阶段的产物。诉权理论的起源事关实体法与诉讼法的关系，其最初关涉的是人们“为 何可以提起诉讼”？提起诉讼的依据是实体法抑或诉讼法？在此问题意识下产生了私法 诉权说与抽象诉权说，二者分别将诉权理解为私权与公权。具体诉权说、本案判决请求 权说、司法行为请求权说则在诉权的公权性质基础上进一步完善了诉权理论，前两者更 是实现了诉权构成要件的体系化。诉权理论的上述发展均只停留在诉讼法领域。 二战后，随着公民权利保障要求的强化，诉权理论出现了宪法化的趋势。诉权理论 开始跳出纯诉讼法领域而与宪法取得了联系，诉权也在性质上被理解为一种基本权利。 行政诉讼制度的大发展正是在诉权宪法化趋势的背景下展开的，可以说，行政诉权是浸 润在宪法理念中发达起来的，其被深深地打上了基本权利属性的烙印。正是这一特殊的 1 孕育背景，使得行政诉权相较于民事诉权在共性之外更具有一些差异性，并进而使行政 诉权的解释论与立法论具有相当的特殊性。 对这一具有一定特殊性的行政诉权，我国的建构情形如何，又存在哪些问题呢？其 主要问题可归结为由于解释论不发达导致行政诉权理论欠缺精密度，总体表现为在展开 行政诉权理论乃至整个行政诉讼法学理论时，无法进行体系化思考。这种体系化思维的 不足又展现在以下几个方面：行政诉讼法学内部欠缺体系化思维，行政诉讼法学与行政 实体法学、行政诉讼法学与民事诉讼法学、行政诉讼法学与宪法学间欠缺体系化关联， 行政诉讼法理论与诉讼实务间交流不畅。 为解决上述问题，进行比较法上的考察不失为良策之一，考察的对象为日本及中国 台湾地区。日本行政诉权的发展是宪法解释论、行政法解释论、裁判实务以及立法实践 通力合作的结果，这几者构成了复杂而又缜密的行政诉权发展机制。台湾地区则因行政 诉讼制度实质发展期时限尚短，相关积累尚未完成，其公法学界及裁判实务所做解释论 较少，而主要通过大法官作出的宪法解释对学说、裁判实务与立法实践的影响而推动行 政诉权的发展。总之，日本及台湾地区行政诉权的发展均展现出了一大特质，即经由解 释论而达致精致化的立法论，并进而推动行政诉权的发展，而且解释论的最终发展动力 在于宪法解释。因此，行政诉权解释论应分由宪法与行政法两个层次展开。 行政诉权宪法解释论是以行政诉权的基本权利属性为依托的。行政诉权作为一项基 本权利，其实效与保障由基本权利的功能体系完成，基本权利的功能包括主观面向与客 观面向，前者包含防御权功能与受益权功能，后者则主要包含狭义的国家保护义务、组 织与程序保障功能及制度性保障功能。然而，基本权利的功能并不能自发、自动具备， 该功能的发挥依赖于违宪审查制度的运行。在基本权利功能体系与违宪审查制度构成的 宪法保障机制下，行政诉权将对立法机关、行政机关、司法机关产生拘束力，尤其是立 法机关的制度形成自由将受到行政诉权宪法保障要求的严密审查，该三国家机关将对行 政诉权的实现承担相应的义务。由行政诉权之功能体系及国家机关对其承担之义务，即 能勾勒出作为基本权利的行政诉权应当具有的宪法内涵