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国际投资中文化遗产保护法律问题地研究.doc
国际投资中的文化遗产保护法律问题研究
国际投资法关注东道国文化遗产保护方面,缺少法律规制。当外来投资对文化遗产造成威胁甚至损害时,东道国政府往往通过国内法或行政手段加以应对。投资者常常认为东道国的行为有悖于投资协议的宗旨,以构成征收而诉诸仲裁庭予以解决。在过去的仲裁裁决中,仲裁庭对文化遗产保护表示关注,确认了东道国对文化遗产保护而采取的征收手段,但也认为此类征收不能排除补偿责任,由此引发了国际投资法中关于文化遗产保护的法律问题。在认定征收的过程中,仲裁庭所采用的标准并不统一,出现了兼采目的标准和纯粹效果标准的双重认定;除此之外还采用了其他方式进行综合判定。而在评判补偿责任时,仲裁庭倾向于主要采用公平补偿责任,但又显示出一定的灵活性。“投资者—东道国仲裁”作为解决争端的模式,必然会涉及到文化遗产保护的法律纠纷解决。该仲裁吸收了典型国际商事仲裁的优点,但也具有自身的特点。该争端解决方式对关于如何维护东道国文化遗产保护以及投资者的权益所引发的法律问题引起学界的广泛探讨。仲裁案件的实践表明文化遗产保护的问题需要多个角度来加以解决和克服。中国既是国际投资的东道国,也是资本输出大国,同时又作为文化遗产保护大国的特殊身份,解决国际投资与文化遗产保护之间的冲突对中国具有重要的理论价值与实践意义。国内现有的对文化遗产保护的相关法律研究少有涉及国际投资法领域,对最近30年频发的东道国与外来投资者因文化遗产保护所产生的争端问题几乎没有涉及。国内现有研究大都从理论出发,缺乏从实证角度加以研究。本文第一部分对文化遗产保护的国内外文献进行梳理。本文第二部分简要指出文化遗产保护的法律症结。主要研究了在外来投资影响本国文化遗产保护时,本国政府是否可以根据国际公约以保护文化遗产之名进行征收、征收如何认定、国家补偿标准如何确定及争端解决模式等问题。本文的第三部分对该类纠纷的主要典型案例进行实证分析。第四部分根据上述研究,针对我国现行法律中关于文化遗产保护存在的问题,有针对性地提出了法律完善对策和建议。
论国际投资法中间接征收认定问题的最新发展及我国的对策研究
20世纪90年代以来,随着国际仲裁庭受理问接征收案件日益增多,间接征收问题逐渐取代直接征收成为国际投资法所关注的焦点问题。但是长期以来国际条约并未明确地界定间接征收的含义,也未对间接征收的认定标准做出较为详尽而一致的规定,因此国际仲裁实践和理论界对于间接征收的认定莫衷一是。然而认定间接征收的核心在于“效果”与“目的”的权衡,即如何平衡东道国政府与投资者之间的公私利益问题,因此寻找两者之间的平衡点至关重要。虽然2004年后,以美国BIT范本为典型的一些双边投资条约对间接征收问题进行了较为明确的规定,但是这一趋势并不连贯,且由于这些条约规定仍然存在缺陷,因此仍然需要对间接征收问题加以明确化与完善化,以减少仲裁庭的自由裁量权,增加仲裁的一致性和可信度。本文除导言与结论外共分为五章。第一章对间接征收进行了概述。首先从间接征收问题起源入手,采用历史研究和原因分析的方法,揭示出间接征收已经登上历史舞台并成为国际投资仲裁法的争论焦点。进而,文章通过比较研究的方法总结出间接征收的基本含义以及间接征收的核心问题——即间接征收的认定问题。第二章对间接征收的认定标准进行了总结。目前,仲裁庭在认定间接征收时主要是从效果(客观方面)和目的(主观方面)进行衡量。然而对“效果”的分析和“目的”的界定还未达成共识。笔者总结仲裁庭的仲裁实践和学界的理论研究,认为在进行效果认定时,从投资者和投资角度进行分析是晚近仲裁实践和理论实践所推崇的方法;在目的衡量时,特定公共目的标准是普遍适用的原则。第三章介绍了间接征收认定标准的争议及其最新发展。由于对“效果”与“目的”的权重不同导致间接征收认定标准产生争议。目前学界和仲裁实践存在的三种不同主张:“纯粹效果标准”、“比例原则”及“效果与目的兼顾标准”,本文对上述三种主张的最新发展及其利弊进行了总结剖析,以为争议的解决厘清出路。第四章间接征收认定标准晚近发展之问题探讨。本章首先分析了“纯粹效果标准”过于偏袒投资者,比例原则存在技术困境,因此“效果与目的兼顾标准”为最优之策。但是即使“效果与目的兼顾标准”符合条约解释原则和仲裁实践,但其晚近发展仍存在众多问题需要解决,包括正当期待内容的缩小化、特定公共目的需要完善化等,笔者试图结合晚近发展对这些问题进行解决与完善。第五章晚近我国BIT中关于间接征收问题的规定及对策研究。由于我国目前具有资本输入与输出国双重身份,因此需要对我国所签订的BIT中关于间接征收的问题进行完善,以保护作为东道国与投资者的双重利益。本章首先对我国目前的投资状况进行分析,进而通过与晚近新型间接征收条款做比较,分析了我国间接征收条款规定的缺失与不足。最后对我国间接征收条款的内容进行完善,并
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