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商主体专题 一、商人与商主体——概念的澄清与词语的选择 将商主体等同于商人。 “商主体，亦称为商人，是指商法规定，以自己的名义从事商行为，并享有民事权利和承担民事义务的人。” （朱羿锟） “商事主体，是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。简言之，商事主体是商法上的权利义务归属者。在传统商法典中，称商事主体为‘商人’。” （赵万一） “既然商主体与商人在实质上并无区别，就没有必要将其中之一用另一概念来替代，二者可以通用。” （任尔昕、石旭雯） 以商主体概念取代商人概念。 “基于传统商法中商人概念的缺陷以及商主体内涵的变化，商人概念存在于近代商法尚可，现代商法中则不宜使用。并且，在我国长期以来形成的社会观念中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定于自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相去甚远。在立法中使用商人概念极易引起非专业人士的误解。” （范健、王建文） “商人的概念带有旧时代的痕迹。由于旧时代我国商法不发达，商人往往被人误解为仅指从事商业经营的自然人，并且由于我国传统上以倾向于采用民商合一的立法体例，因此将商法上权利义务的归属表述为“商事主体”，概念更为准确。”（赵旭东） “主张民商合一的立法论者认为，商法的起源与商人的特别身份和利益密切相关，但随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，商人企业化，生产者也成为商人，同时，民法所规范的主体范围不断扩大，出现了民法与民事主体商法化的趋势，商人的特殊利益和地位已逐步消失，因此，他们主张在立法中使用商主体概念取代商人概念。” （张民安） 以商人概念取代商主体概念。 在我们的生活常识里，“商人”已经作为民间一个约定俗成的概念，深深嵌入当下中国的民俗社会。而且，中国现阶段正在走向商人社会，独立的商人集团正在形成，商人作为重要的利益集团已经并且还将继续影响/参与中国未来社会改革和法律变革，因此，商人概念的保留具有宪政意义，应该在《商法通则》的制定中明确使用商人的概念。（蒋大兴） 将商人等同于商主体，或者以商主体替代商人的提法，一则因“主体”一词在我国的特殊语境下的含义不同而有失严谨，二则不利于认清商人的身份性本质，因此应区分商人与商主体的提法，并建议以商人概念统领《商法通则》 。（朱庆） 以企业概念取代商人和商主体概念 基于商主体性质与类型的变迁及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，不必在我国未来的《商法通则》中确立抽象的商主体概念，而直接对企业作出规定即可，并认为，“此举既可避免关于商主体概念界定上的分歧，又可解决作为商主体的企业的特殊法律规制问题”，“还对于政府官员不能‘经商’这一商法一般要求，提供了一个明确而合理的规定与解释”。 （范健、王建文） 二、不同商法典中的商人 《法国商法典》第1条：实施商行为并以其作为经常性职业者，为商人。 《法国商法典》第632条列举了商事行为。比如：购买商品并将其卖出、加工制造、提供服务等。 1966年《法国商事公司法》第1条：公司之商事性质依其形式或者依其标的确定之。合名公司、普通两合公司、有限责任公司以及股份公司，无论其标的如何，均因其形式而为商事公司。 《日本商法典》第4条： 本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。 依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。 《日本商法典》（旧）第52条： 本法所称公司，谓以实施商行为为目的而设立的社团。 依本编规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，也视为公司。 《日本商法典》第503条（附属的商行为）： 商人为其营业实施的行为，为商行为。 商人的行为推定为为其营业实施的行为。 《韩国商法典》第4条 商人，是指以自己的名义从事商行为的人。 《韩国商法典》第5条 利用店铺或者其他类似设施，以商人的方法进行营业的人，也视为商人。 公司即使不作出商行为，与前款相同。 《韩国商法典》第47条（辅助性商行为）： 将商人为营业而进行的行为，视为商行为。 将商人的行为，推定是为了营业而进行的行为。 《德国商法典》第1条： （1）本法意义上的商人是指从事商事营业经营的人。（2）商事营业指的是任何营业，但是企业依其种类或者规模不需要以商人方式进行经营的除外。 “商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人” ——《美国统一商法典》 三、德国商法典中的商人 （一）商人概念和商人身份 § 1(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs i