《反海外腐败法信息指引》分析-CovingtonBurling.PDFVIP

法律动态 | 反腐败 2012 年11 月 《反海外腐败法信息指引》分析 11 月14 日，美国司法部（“司法部”）和美国证券交易委员会（“证交会”）公布 了期待已久的 《美国〈反海外腐败法〉信息指引》 （“《指引》”）。该120 页的 《指引》针对一系列广泛的美国《反海外腐败法》合规和执法问题提供了 “一站式” 的全面指引。 对刚开始从事 《反海外腐败法》业务的人士来说，《指引》提供了大量宝贵的规定和 范例，能帮助其理解此领域的法律问题。不过，对从事反腐败咨询业务多年的人士而 言，《指引》内容了无新意，尽管该《指引》很有帮助的确认在多个领域上律师已经 给出的建议——其中多数都基于以往的经验和常识。 由于缺少与 《反海外腐败法》相关的司法先例和其他决定性指导，我们之前曾将反腐 败咨询更多地描述为一门 “艺术”而非“科学”。而 《指引》则给反腐败咨询的“艺 术”融入了更多的“科学”元素。特别是，就本领域中经常被提起的合规问题，我们 预计更多的合规专业人员能够立足于该 《指引》而采用更为严格统一的做法。然而， 相对棘手的合规问题一般还高度取决于实际情况和具体行业，且基本没有统一的指导。 本 《指引》对比较棘手的合规问题也没有提供太多的指导性意见，所以，就合规问题 提供法律咨询将仍然会是艺术性高于科学性。 在本法律咨询书中，我们首先分析了《指引》中意义最为重大的几个方面，然后在 《指引》中找出了我们认为在今后需要注意的两大主题。 指引的重大方面 管辖权 正如《指引》所解释，“《反海外腐败法》的反贿赂条款广泛适用于以下三类个人和 (1) (2) 实体： ‘发行人’及其管理人员、董事、雇员、代理人和股东； ‘国内单位’及 (3) 其管理人员、董事、雇员、代理人和股东；以及 在发行人和国内单位之外的、在美 国境内行事的部分人和实体。”《指引》解释说，《反海外腐败法》下的“发行人” 是指，在美国全国性的证券交易所上市（股票或美国存托凭证）的公司；或者有股票 在美国场外交易市场交易，且被要求向证交会提交报告的公司。“国内单位”的意思 也是比较直接的，广义而言，是指美国人或公司。以上是明确适用的美国《反海外腐 败法》管辖权。 BEIJING |BRUSSELS |LONDON |NEW YORK |SAN DIEGO |SAN FRANCISCO |SEOUL |SILICON VALLEY |WASHINGTON COVINGTON BURLING LLP 《指引》接着又主张了几个争议性的管辖权理论，特别是与外国发行人及其必要的 “州际贸易联系”，以及与外国国民和非发行人外国公司有关的管辖权理论。例如， 《指引》主张：  外国发行人及其管理人员、董事、雇员、代理人或股东可能会仅基于以下原因受到 管辖：“电话、电子邮件、短信或传真至美国或来自美国或经过美国…电汇至或来 自美国银行，或者另行使用美国银行系统，或者旅行经过美国边境或经由美国出发 或到达美国。”  如果外国国民或公司协助或教唆发行人或国内单位、与其共谋或者作为其代理行事， 他们则可能会承担责任，而不管该外国国民或公司本身是否在美国境内采取任何行 动。 这些管辖权理论已经开始在执法行动中出现，但大部分还未在法院得以验证，所以仍 有待观察。其中值得注意的是一个尚未结束的关于Magyar Telekom （《反海外腐败法》 下的“发行人”）前高管人员的案件。该前高管人员 （居住在美国境外的匈牙利人） 近期提请动议，要求驳回一起证交会的民事起诉。在该起诉中，证交会主张的与管辖 权相关的惟一“联系”是其电子邮件经过美国或者存储在美国的网络服务器上。被告 辩称