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关于中标通知书法律效力的研究 ——预约合同的成立和生效陈川生 王倩??李显冬????由于对中标通知书法律效力的认定，直接关系到招标人、中标人在发出中标通知书到签订书面合同之前，其违反约定义务时的法律责任的认定。故而，如果招投标合同在该阶段成立未生效，责任方则仅承担缔约过失责任；但是如果认定该中标通知书发出后招投标合同即业已成立并生效，那么,责任方则应承担违约责任。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。因此，关于中标通知书法律效力的认定就不仅仅是一个理论问题，无疑也成为了一个实践问题。 ????一、中标通知书发出后招投标合同的法律状态之纷争 ????（一）我国《招标投标法》相关规定及其所引发的问题????我国《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”而其第46条第一款还规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这些法条规定就引发了不同的理解,进而又产生了一个倍受争议的法理问题，即中标通知书发出后该招投标合同的法律状态究竟如何？ ????（二）对中标通知书发出后招投标合同的法律状态类型化分析????中标通知书发出后合同的法律状态一个复杂的问题，专家学者对此认识不一，主要有以下三种观点。????1、合同尚未成立说。????谷辽海先生认为，中标通知书发出后，并不能证明招标采购合同已经成立，故而其不能产生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的约束力。????林善谋先生指出，既然《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当订立书面合同。”且我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此,显而易见，中标通知书发出后，合同还未成立。????2、招投标合同业已成立但未生效。????我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。《合同法》第44条还规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此原则，招标人向中标人发出中标通知书时，承诺生效，招投标合同也即生效，招标人无须同中标人再签署合同。国际上有些国家和经济组织即采用这种办法。而我国《招投标法》从我国的实际情况出发，恰恰没有采取这种规定，而是规定：招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。 《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，无疑是考虑到招标项目的重要性、复杂性而在合同的形式和合同生效时间上作出的程序性的限制：只有到签订书面招投标合同时，该合同才生效。????毋容置疑，书面的合同签订必将有助于进一步明晰合同双方当事人的权利义务关系。 所以，其也就认为：发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。????3、招投标合同不但成立并生效。????何红锋教授指出，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国《合同法》采证据效力说，其最主要的依据就是，我国《合同法》第36条明文规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。 因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。 ????（三）上述各种观点之瑕疵????1、“合同尚未成立”说与《招标投标法》的规定及立法宗旨相违背。????依照“合同未成立”的观点，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，这显然同《招标投标法》第四十五条关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招投标活动的随意性被肆意放大，显然这同《招标投标法》的立法宗旨相违背。????2、“成立未生效”说不能客观反映经过招