论商标在先使用之保护.PDFVIP

第 19卷第 4期 中南大学学报(社会科学版)  Vol.19  No.4  2013 年 8 月  J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIALSCIENCE)  Aug. 2013  论商标在先使用之保护 ——兼谈我国《商标法》第三次修订 叶赟葆  (华东政法大学知识产权学院，上海，200042)  摘要：通过对我国司法实践中对于商标在先使用是否成立商标侵权抗辩的不同判决意见的梳理，以比较法的视角 分析了以商标先用权制度解决商标在先使用人与商标注册人利益冲突的思路。我国现行立法基本上符合商标先用 权的思路，规定了对服务商标、未注册驰名商标和已经使用且有一定影响的商标在先使用的保护。在《商标法》 第三次修订过程中，应当进一步借鉴经验，规定商标先用权，完善对商标在先使用的保护。 关键词：商标；在先使用；先用权；《商标法》第三次修订 中图分类号：D923.43  文献标识码：A  文章编号：1672­3104(2013)04−0063−06  专用权后，未经许可仍然继续使用的，符合了我国商 一、问题的提出：商标在先使用保护 标法所规定的侵权构成要件，即使已在先实际使用， 制度缺失导致的利益冲突 亦构成侵权，商标在先使用不能构成侵权抗辩。在其 ①  他法院裁判中亦能发现执此态度的判决不在少数。 “商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使 (二)  认定构成侵权抗辩的判决 用该商标的所有人,享有在原有范围内继续使用该商 在 “许留山”案中，上海市浦东法院认为：第一， 标的权利。 ” [1](129) 由于我国商标先用权制度的缺失和 “许留山”商标专用权属于原告，但在时间上晚于被 理论研究的滞后，现实生活中存在的注册商标专用权 告使用“许留山”商标。第二，原告的商标是一种商 人与商标在先使用人之间的权利冲突尚未得到妥善的 品商标，而被告使用的商标与原告商标核准使用的类 解决，司法实践中各法院对该冲突的见解和裁判也不 别不同，且不属于类似商品，也包括服务商标。第三， 尽一致。  被告在使用 “许留山”商标时并没有超出服务商标的 (一)  认定构成侵权的判决 使用范围，不会使消费者产生混淆。鉴于此，法院判 ② 在“杜家鸡”一案中，湖北省武汉市江岸区法院 决被告不侵权， 驳回了原告的诉讼请求。 与 “许留山” 认为，根据 《商标法》对注册商标专用权保护及维护 案的态度一致，在四川江口醇酒业(集团)有限公司与 市场统一秩序的立法精神，被告张仁才对“杜家鸡” 泸州千年酒业有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司、 的在先、善意使用不能作为商标侵权抗辩事由。被选 四川诸葛酿酒有限公司商标侵权纠纷案中，对于商标 入《知识产权审判指导与参考(第 4 卷)》的安徽迎驾 在先使用能否构成侵权抗辩的问题， 审理法院认为 “现 酒业股份有限公司与安徽双轮酒业有限责任公司商标 有证据表明，作为商品名称的‘诸葛酿’