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第2周 一、行政法法源的一般理论 核心问题：依法行政的“法”的范围是什么？ 概念 法源的概念，学术界有不同观点 法的表现形式说 法源动力说（意志、需求、神等） 法原因说（社会、经济、文化、政治） 法制定机关说（不同立法机关） 法前规范说（习惯、内部规则、判例等） 法事实说（导致立法发生的事实） 较多采第一种：各法律部门法律规范载体形式 行政法的法源：行政法律规范的表现形式 成为法源的基本条件： 制定主体是否享有立法权、是否具有创制性 立法权 其内容能够创制法律关系主体的权利和义务 能否作为评判行为的依据 尤其司法评判：只有那些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴 行政法法源 行政法法源应该涵盖行政、司法两个领域 行政法法源既是行政（实体）法法源，也是行政诉讼法法源 即：在行政过程中，行政法法源是行政行为的合法依据，也是人民法院行政裁判的合法依据 行政法法源是可以解释行政权、司法权合法性的一切文本材料，是判断行政行为合法性的基准 行政法法源可以包括成文法源和不成文法源 成文法源更占重要地位 法源的一般形式： 制定法（成文法） 判例法 习惯或惯例 法理 条约或协定 有些国家或地区以制定法的形式明确某部门法的法源，如： 台湾地区民法第一编总则第一章法例 第一条法源 民事法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。 行政法成文法源：有立法权的机关（包括行政机关）通过预定程序制定的、以法条形式记载的行政法规范。 法律渊源 备 注 一 宪法 二 法律 三 行政法规 国务院制定 四 地方性法规 五 行政规章 部门规章、地方政府规章 六 法律解释（立法、行政、司法、地方解释） 1981年五届全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》 七 国际条约 问题：行政机关制定的行政规定—也叫其他规范性文件（俗称“红头文件”）是行政法法源吗？ 问题2：社团章程（如学校校规）、村规民约是行政法法源？ 性质：都不属于“法”，但不能否认其在行政管理者中的地位和作用 倾向：只要是合法的，就应承认其法律效力 颜帅诉南昌大学教育行政管理案（2009） “被上诉人南昌大学系国家批准成立的高等院校，依法具有相应的学籍管理奖励、处分权。其根据国家有关法律、规章制定的《南昌大学学生考试违规处理办法》，对该校学生具有约束力。上诉人颜帅作为南昌大学学生，明知代考违反校纪校规，仍然实行代考舞弊行为，被当场抓获。南昌大学依照《南昌大学学生考试违规处理办法》及学校规定程序所做出的“关于给予颜帅同学开除学籍处分的决定”，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予支持。” 合法的校规经法院审查，可以成为行政审批依据。 不成文法源：以非法条方式记载的行政法规范（不是由有立法权的国家机关制定的） 指导性案例 惯例 法的原则 指导性案例：源于最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008年） 如何理解其法律效力？--“应当参照” 目前本质上对下级法院审理类似案件时产生“事实上的拘束力”，从而反射到行政程序中 西方法意义上的判例法 “法官造法”，“可作为先例作为决案依据的法院判决”，其所确立的原则不仅拘束法院本身，也拘束行政机关 不仅在英美法系国家是行政法的主要法源，在大多数的大陆法国家如法、德国，也是行政法重要法源 裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例，经最高人民法院审判委员会讨论决定后公布 （1）社会广泛关注的； （2）法律规定比较原则的； （3）具有典型性的； （4）疑难复杂或者新类型的； （5）其他具有指导作用的案例 指导性案例对各级人民法院审判类似案例时应当参照 习惯、惯例词义本身无多大区别，习惯主要指社会习惯，在调整私法关系的法源；惯例主要指行政主体实施行政行为的某种习惯 （一）民间习惯：人们长期共同生活中形成的行为规范 如：《人民警察法》20条第4项：“人民警察必须尊重人民群众的风俗习惯”。 （二）行政惯例：行政机关在行政过程中某种习惯性做法，在处理相同事务时重复进行、长期形成的一种规则 注意：民间习惯或行政管理的合法性或正当性 于某今年70岁，1948年春天与自己的父亲一起在于家的祖坟地里载了10余棵油松，到2009年只存活3棵，每棵高达30米以上，需要两个成人才能抱拢。1970年于某的父亲病逝，于某在本村的另一山地为父亲重新选择了墓地。后来于的母亲逝世也葬在了新墓地。2009年5月的某一天，于某得知被村里分配获得包含于家祖坟在内的山地的王某要砍伐在于家祖坟上的三棵树，于某前去阻拦，认为自己对这三棵树拥有所有权，于是产生纠纷。该乡政府最终本着尊重历史以及按照“坟地里的树木谁栽种谁所有”的习惯将三棵树裁决给于某，但限制于某砍伐，最后王某给了于某1000元钱，自己留下了这三棵树。 3.法的原则