M-第一讲 民法基础理论.ppt

第一讲 民法的基础理论 引 言 民法学习的前提 第一节 民法的概念 第二节 民法的调整对象 第三节 民法的本位、性质与理念 第四节 民法的历史发展 第五节 民法与邻近部门法的关系 第六节 我国民法的渊源 第七节 民法的效力 引言 民法学习的前提 公法与私法的区分 ——打通民法学习的任督二脉 引 例 甲醉酒驾车，致路人乙重伤。试问： 1. 乙可向甲主张何种权利？ 2. 甲应负何种刑事责任？ 3. 交通管理机关是否可以吊销甲的驾照？ 在一个具体案例，如何去寻找可以决定当事人权利义务关系的法律规范？法律有其体系，其主要功能就在于指引我们去发现对具体案例可以适用的法律规范。 总结： 将众多的法律，依一定的标准，加以归类组织而形成的秩序，构成法律体系。自罗马法以来，法律在传统上分为二类：公法与私法 民法的私法性 一、公法与私法的区分（是什么）及区分标准 （依据什么区分） 二、私法与公法在实体上的差异 （比较什么） 三、 区分公法与私法的意义 （为什么区分） 一、公法（PUBLIC LAW）与私法（PRIVATE LAW）的区分、标准 1. 罗马法对世界法律的伟大贡献 2. 公法与私法区分的标准 T1：利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。” T2：隶属说。“公法调整隶属关系，私法调整平等关系。” T3：主体说。“双方为私人的法律关系，属于私法，一方或双方为国家或机关的，属于公法。” T4：新主体说。（通说）公权载体以公权身份参与法律关系，则存在公法关系。 二、私法与公法实体上的差异及关系 在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定 [自主决定] 在公法中，是那些受约束的决定[职权法定] “私法主体的动机是一种禁忌，（因为）主体充其量是对自己承担责任。” [自己责任] 私法与公法实体上的差异及关系（续） 2. 公法——须有法律依据以及一定的权限[职权法定] （1）?必须说明理由。如，税法。因为： ?国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权专制国家； （2）法律后果：一般不归属于或完全归属于决策者? 3. 关于社会法——私法公法化 （1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。如，反不正当竞争法 （2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义 （一）?? 法治（RULE OF LAW）理念的要求 1. 政治国家（公法）与市民社会（私法） 2. （限制）权力（POWER）与（自由）权利（RIGHT）——以权利制约权力 3. 宪政的标准——“分权未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法” 区分公法与私法的意义（续1） （二）法律运作的需要 1. 确定法律关系的性质、法域 2. 适用的不同法律规则 3. 不同的推定原则（民法上的权利推定——法无明文规定时即为允许，公法上的义务推定——法无明文规定时即为禁止 ） 4. 采用何种救济方法与制裁的手段（关于和解） 5.?诉讼程序的适用，如案件的管辖与受理 6.?立法上的法律安定性差异 区分公法与私法的意义（续2） （三）私法的优越性 1. 私法的优越地位（理论与实践） 2. 私法的人格与决策的自由，令私法地位重要，其某些范围进一步扩展（行政契约、市政建设社会化等） 3. 来自公法及权力扩张的威胁 第一节 民法的概念 一、民法的词源 用“民”和“法”两个汉字，组成成为一个基本部门法的术语，是日本学者津田真道1866年在介绍欧洲法律文明时把荷兰语的“Burgerlyk Reget”译为“民法”。 1890年《日本帝国民法》制订，“民法”一词在立法上成为正式用语。 我国清朝末年，清政府委派沈家本等人为修订法律大臣，聘请日本学者松冈义正等人起草民法，遂从日本引入“民法”用语，但在立法时，结合“律”的传统，自创“民律”用语，并于1911年完成《大清民律草案》，但尚未颁行，清廷即覆亡。 民国成立后，1926年完成民法的编订，也只是在北洋政府末期作为条例援用，不算正式民法典。 1929年南京国民政府制订公布《中华民国民法总则》，同年10月10日施行，“民法”一词遂为我国法律所采用 二、我国民法的含义 依据《民法通则》第2条的规定：民法是指调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 三、对民法含义的不同理解 1. 形式意义上的民法和实质意义上的民法 2. 广义的民法与狭义的民法 实质意义上的民法，即部门法意义上的民法，是指所有调整平等主