新版《建设工程施工合同(示范文本)》的新规定对律师专业法律服务提出的新要求及新对策创新.pptVIP

（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强工程分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强分包管理的重点。 “确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包” 协议书要求承包人所作的特别承诺 司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有： 1、非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为。 2、施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。 3、加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。 （三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承、发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和依约支付工程款的市场操作。 有效解决拖欠工程款 2013版施工合同 承发包“双方互为担保制度” 固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度” 限期释放保修金的“缺陷责任定期制度” 追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度” 举例 承发包“双方互为担保制度” 新的合同通用条款第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成 工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。 第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按 合同约定的工期和质量要求完成工程。 市场操作中如何准确实施？ 2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。 支付担保 履约担保 同业担保 （四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。 2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整” 合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。 这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。 人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况 受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。 《最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。 当事人想以出现“情势变更”为由主张变更或者解除合同的实体难度非常大 因此，2013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。 （五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。 2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违