刑法最后手段性的基础分析.pdfVIP

维普资讯 刑法最后手段性 的基础分析 张建军 (甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070) 摘 要 ：在抗制犯罪这种反社会 的行为时，刑法 的机能决不是无限的。刑事处罚作为调整社会关系，处理违法行为的 最后一道防线 ，只有在其他手段不能有效发挥作用 ，即不得 已的范围内适用 。刑法 的最后手段性体现 了一种 “慎刑 ”思想 ， 已成为近现代刑法 的基本价值理念 ，而其确立有着深刻的政治、经济、法律和文化根基 。在我 国，树立刑法 的最后手段性观 念 ，对刑事政策的制定、刑事立法和司法实践都具有重要 的指导意义 。 关键 词：最后手段性 ；谦抑性 ；非犯 罪化 中图分类号 ：DF61 文献标识码 ：A 文章编号 ：1007—788X(2008)03—0050～08 TheoretieaJBaseAndRealizeofultimaratioofpenalty ZHANGJian—iun (GansuPoliticalScienceandLaw Institute，Lanzhou，730070) Abstract：Thefunctionofcriminallaw isfinitewhenitiSuesdtocontrolanti— socialbehaviours．Penal— ty，whichisregardedasthelastmeansofregulatingsocialrelationshipandillegalactions，willnotbeput intopracticebutanyothermethodcannotworkwel1．Theultimaratioofcriminallaw embodystheofcau— tion ofpenaltyandbecomesoneofthefundamentalprinciplesofmoderncriminallaw．Theultimaratio ofpenaltyresultedfrom political，economic，legaland culturefoundation．Sotheideaofultimaratioof penaltyshouldbebuildupin Chinesecrim inallaw becauseitisveryimportanttocriminalpolicy，crim i— nallegislationandjudicialpractice． Keywords：ultimaratioofpenalty；cautionofpenalty；no— criminalize 经由上世纪中叶以来刑法改革运动的洗礼 ，各 国逐渐破除了 “刑法万能”的思想 ，不再把刑法视为对付 反社会行为最主要的工具 ，而是仅仅将它看作维护社会秩序不得 已的最后手段 。但就中国的传统而言，中 华法文化历来就缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识 ，在社会结构上从来没有形成独立于政治国 家的市民社会 ，而最能体现国家权力的刑法得到了过分 的发展。刑法权 (刑罚权)膨胀是我国刑法传统 的 最基本特征 。_l盲 目迷信刑法的情结和工具主义法律价值观根深蒂固，把刑法 当作有效对付和惩罚犯罪 的 灵丹妙药，总是寄希望于刑法将社会管起来 ，一遇到社会失范现象 ，首先想到 的就是动用刑法进行干预和 调整 ，很少考虑到先用其他手段予以规范和处置。刑法保 障人权的思想和刑法 的最后手段性观念 尚未完 全树立起来 ，刑法的最后手段性还没能对 国家的刑事政策、刑事立法和司法产生实质 的影响。到 目前为 止 ，刑法学界亦鲜有人对刑法的最后手段性做深入的研究 ，因此 ，探讨、分析刑法最后手段性 的根基及其实 现路径 ，对我国刑事政策、刑事立法和司法走向科学与合理无疑具有一定现实意义 。 一 、 刑法的最后手段性之解读 刑法的最后手段性与刑法的谦抑性之间存在着紧密的关联 ，甚至有 的学者则干脆把二者予以等同