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论“不得作为定案根据”证据之排除 　　摘 要 司法解释关于“不得作为定案根据”的规定与证据缺陷问题密切相关。在司法实践中，如何从控辩方提交的证据中准确甄别出“不得作为定案根据”的证据，并稳妥的作出处理，是对案件作出正确裁判的前提，也是衡量一个法官能力高低的重要标志。本文拟对司法解释所规定的需要排除的“不得作为定案根据”的证据进行类型化研究，明确不同类型证据的处理原则和方法。 　　关键词 不得作为定案根据 类型 排除 　　作者简介：李忠勇，中国人民公安大学。 　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-253-03 　　一、问题的提出 　　诚如美国证据法学者皮特·墨菲（Peter Murphy）所言，“诉讼中要解决的与证明有关的问题说到底主要是对证据的采纳或排除问题。”豍的确，在刑事审判中，所有的诉讼活动都是围绕着证据能否作为定案的证据来进行。“如何避免证据被任意采纳为定案的根据，如何为证据转化为定案根据设定必要的条件，这属于证据法所要解决的头号问题。”豎在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称司法解释）的规定中，“不得作为定案的根据”共出现了18次，涵盖了刑事诉讼法规定的八类证据，几乎出现在了与证据规定有关的所有章节中。从司法解释的规定看，“不得作为定案根据”的使用常与证据缺陷问题密切相关，“因为证据有……问题，所以不能作为定案的根据”，是一个通常使用的判断公式。从证据关联性、客观性和合法性角度考察，司法解释关于“不得作为定案的根据”的规定，包含着很丰富的含义。有时在证据合法性层面使用，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言不得作为定案的根据，书面证言没有经证人核对确认的不得作为定案的根据等；有时同时在合法性和关联性两个层面使用，如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，不能补正或合理解释的，不得作为定案的根据。有时在客观性层面使用，如未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不得作为定案的根据。 　　在司法实践中，如何准确把握司法解释的内涵，从控辩方提交的证据中准确甄别出“不得作为定案根据”的证据，并稳妥的作出处理，是对案件作出正确裁判的前提，也是衡量一个法官能力高低的重要标志。为此，本文拟对司法解释所规定的需要排除的“不得作为定案根据”的证据类型进行研究，以期能为司法实践中排除这类证据提供参考借鉴。 　　二、“不得作为定案”的排除类型 　　（一）基于关联性之排除 　　关联性规则，又称相关性规则，它是英美法系的一项基础性证据规则。如按照美国《联邦证据规则》第401条之规定，“有关联性证据”指具有下述盖然性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据时更为可能或更无可能豏。与英美法系国家不同，多数的大陆法系国家对于证据的关联性问题都没有作出明确的规定，多数交由法官在个案中自由裁量，只有意大利等少数国家明确规定了证据必须具有关联性。豐按照司法解释的规定，法官在审查书证、物证、鉴定意见、视听资料、电子数据时，需对证据的关联性进行审查。在关于鉴定意见的规定中，甚至直接规定了鉴定意见与案件待证事实没有关联的不得作为定案的根据。这说明，关联性规则同样是我国证据制度中的基础性规则，判断证据是否与待证事实存在关联，是法官审查证据的重要任务。 　　一般认为，关联性规则主要适用于不能直接证明案件事实而必须通过推理或其他辅助方式来确立其所要证明的事实主张的间接证据，包括书证、物证等。从司法解释的规定看，关联性规则同“问题证据”的排除或补救均有紧密的联系，具体体现在：一是排除与案件待证事实无关联的证据上。按照关联性规则的要求，在法庭上出示或作为定案依据的证据必须具备最低限度的关联性，如果与案件事实不存在关联，就不能作为证据适用。二是排除品格证据。品格证据规则是关联性规则的补充，旨在排除没有实质关联性的证据。一般是指，一个人的品格或一种特定品格（如暴力倾向）的证据在证明此人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有关联性。我国没有明确确立品格证据规则，在定罪程序中对于类似问题，一般适用关联性规则进行处理。 　　（二）基于证据非法之排除 　　根据刑事诉讼法的规定，非法证据除包括采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述外，还包括收集程序不符合法律规定，可能严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释的物证、书证。在范围上，我国“非法证据”的范围比联合国刑事司法准则的规定和美国等国家非法证据的范围要宽。“联合国《禁止酷刑公约》中要求排除的非法证据仅限于使用刑讯获取的口供，美国和其他许多国家刑事司法中排除的“非法