论“利益衡量”在挂靠关系下劳动关系认定中的运用.doc

论“利益衡量”在挂靠关系下劳动关系认定中的运用 　　摘 要 “挂靠”是交通运输业常见的运营方式，对于挂靠车辆的司机和被挂靠的公司之间是否存在劳动关系的认定一直是司法实践中对工伤认定的难点，而民事审判和行政审判中对此的认定也有所不同，法律解释可以很好阐释此种分歧，同时利用利益衡量的方法可以给此类案件的解决提供公正判决的途径，并对此类案件规则的形成起到指导的作用。 　　关键词 挂靠 劳动关系 利益衡量 法律解释 　　作者简介：张昕，上海交通大学凯原法学院2011级法理学专业硕士研究生，研究方向：法理学。 　　中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-239-03 　　“挂靠”是我国交通运输业一种常见的运营方式，是指车辆实际所有人通过和有运营资质的交通运输公司订立合同，将所有车辆以被挂靠单位名义运营。目前对于此种行为尚无明确的法律规范来规制，挂靠车辆雇佣的司机的工伤认定案件频有发生。而挂靠关系的模糊使对于劳动关系的确定变得复杂，对工伤的认定因事实劳动关系的认定不同而有所差异，同时涉及民事的赔偿和对行政行为的认定，实践中很多地区的法院做出了互相冲突的判决。如何认定挂靠车辆的驾驶员和被挂靠单位的事实劳动关系？如何解决实践中判决的矛盾并形成统一的裁判规则？需要司法者运用法律方法，在法律有所冲突和模糊的情况下进行利益的衡量，进而得出公平的判决。 　　一、问题的提出 　　葛某和T市某公路货运代理有限公司（以下简称为货运公司）签订《挂靠经营合同书》，规定车辆所有权归葛某，但货运公司对该车进行经营管理，且以公司名义对外经营，于某受雇于葛某为该车辆驾驶员。2008年10月，于某在停车场做出车准备时猝死，其妻李某向T市A区人民法院起诉，要求货运公司对于某进行工伤民事赔偿，该院民事法官认为根据劳社部发【2005】12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），于某和货运公司不存在事实劳动关系，遂驳回原告诉讼请求。原告李某上诉至T市中级人民法院被维持原判。 　　此后，T市劳动社会保障局根据法院判决对于某的死亡，做出不予受理工伤的通知书，李某向劳动与社会保障局所在的T市B区人民法院行政庭起诉，请求撤销不予受理的通知书。该院行政庭法官则认为根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（以下简称《答复》），挂靠司机和货运公司之间存在事实劳动关系，撤销不予受理通知书，责令劳动社会保障局受理工伤认定，做出具体的行政行为。劳动社会保障局上诉至T市中级人民法院行政庭，法院再次维持原判。劳动社会保障局依该行政判决认定于某为工伤。货运公司以案外第三人向检察院申诉，检察院以B区人民法院的判决适用法律错误，缺乏明确证据为由向法院提起抗诉。 　　一个相同的案件事实，不同的审判部门却得出了截然相反的结论，又得到同一中级人民法院的支持。表面上看其规则的适用也各有道理，实际上却并未达到化解纠纷的目的，使得当事人不满情绪激增，反而削弱了司法公信力。那么该如何解决挂靠中事实劳动关系认定呢？在处理案件中法官又应该运用怎样的思维方式来衡量当事人的利益之争，如何形成有效的裁判规则，才能真正有利于纠纷的解决从而达到司法效果和社会效果的统一？ 　　二、审判的规则分析——民法和行政法的不同解释 　　再完美的立法也不可能涵盖所有的社会现象，法律也可能出现疑义或抵触，如何将不可随意变更的法律适用于复杂多变的社会现象？如何使模糊不清的法律明确化？在法律有所矛盾时应如何化解？这些则有赖于“法律解释”的运用。“可使法律具体化、明确化及体系化。良法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定；如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，尤须籍诸解释方法，阐释其正确的含义使之臻于统一。” 上述案例显然需要法官运用法律解释，法律对挂靠关系既无明文规定，则劳动关系认定更是无明确的法律可依，那么首先关注民事和行政审判中所引用的规则和裁判旨要，以及检察院抗诉的理由。 　　民事审判中对事实劳动关系的认定主要依据为：劳社部发《通知》第一条对劳动关系成立确认的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。民事审判中，司法者认为原告李某无法证明第一条第二项，劳动关系除了从用人单位处领取报酬外还应该服从用人单位的管理，遵守规章制度等。而原告只能证明其从雇主葛某处领取工资，