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论《刑法》第二十九条第二款的缺陷及立法完善 　　摘 要 教唆未遂涉及刑法中的两个非常重要的问题，即教唆问题和未遂问题。理论界对教唆未遂问题的争议也一直没有停止过。而现行刑法二十九条第二款的规定更是使得这种争议越演越烈。无论是从属性说、独立性说还是二重性说都由于自身的或其他的原因无法很好的解释我国现实中的法律问题。本文将针对教唆行为的性质进行论述，明确教唆未遂的范围界定、认定问题，并在此基础上对我国《刑法》第二十九条第二款进行探讨，通过理论与实际的结合努力找到一些完善的建议。 　　关键词 刑法 教唆 未遂 　　作者简介：蔡国清，浙江省松阳县人民检察院，从事反贪、侦查监督工作。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-072-02 　　一、刑法二十九条第二款的困境 　　我国现行新《刑法》第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对于本法条的理解首先是要对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这一表述进行理解。?马克昌教授分析“被教唆的人没有犯被教唆的罪”存在四种情况：一是被教唆者没有接受教唆犯的教唆；二是被教唆者接受了教唆，但没有实施任何犯罪行为；三是被教唆者接受了教唆犯意，但被教唆者所犯之罪与教唆犯的教唆行为没有因果关系；四是被教唆者已有实施该种犯罪的故意，教唆犯对被教唆者进行了同种犯意的教唆，即便没有教唆犯的教唆行为，被教唆者同样会实施该种犯罪。而我认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”可分为三种情况：一是教唆行为没有引起被教唆者的犯意；二是教唆行使被教唆者产生了犯意，但没有进行进一步实施犯罪行为；三是被教唆人所犯之罪与教唆人的教唆行为没有因果关系。我国新刑法的规定，在这3种情形下，法律需要对教唆犯进行处罚。在1、2两种情况下，我国刑法处罚了单纯的教唆行为。而在第3种情况下，被教唆者的犯罪行为与教唆行为没有因果关系，也可以视为处罚了单纯的教唆行为。在我国现有的刑法体系下对单纯的教唆行为进行处罚缺乏足够的合理性。 　　接着对法条中“对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”部分进行理解。法条中明确指出“可以从轻或者减轻处罚”，但是“可以从轻或者减轻处罚”的依据是什么？换言之，这个问题就是我国现行刑法二十九条第二款规定的究竟是何种犯罪形态。针对这个问题，理论界主要有以下几种看法。一是预备说。二是未遂说。三是成立说。 　　预备说有3个理由。（1）教唆者教唆他人的目的是让被教唆者形成与其主观一致的共同犯意，本质上是为了完成自身犯罪目的而寻找共同犯罪人。而为了完成犯罪目的而寻找共同犯罪人属于犯罪预备，所以教唆者教唆他人形成共同犯意的行为也应属于犯罪预备。（2）前文提到，根据共犯从属性说，教唆者的着手点是被教唆者实施了犯罪行为，那么当被教唆者还没有实施犯罪行为就意味着教唆犯还未着手犯罪，所以应当是犯罪预备。（3）教唆犯罪的预备比一般的犯罪预备的危害要大的多，因而将教唆犯的预备单独拿出来讲，合乎情理。预备说更为合理。预备说得到共犯从属性说的支持。但是，预备说将教唆他人犯罪和寻找共同犯罪人进行等同；教唆行为属于具体犯罪的客观构成要件的有机组成部分，故而用预备说来解释刑法二十九条第二款也是颇为牵强。可见二十九条第二款“可以从轻或者减轻处罚”是缺乏有力依据的。 　　二、刑法二十九条第二款新解 　　上述学说都无法很好的解决刑法二十九第二款的问题，因而又有学者提出了一种新的理解。就是把“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”该条款解释为“如果被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“如果被教唆的人没有犯罪既遂”。?该解释的意思是：如果被教唆的人着手犯罪后，由于意志以外的原因导致犯罪未遂、或者自动放弃了犯罪、或者有效的防止犯罪结果的发生，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这样既维持了教唆犯的从属性，也使得对教唆犯的处罚依据有了明确性和正当性。 　　首先这种解释本身具有合理性，从文理上是讲得通的。“犯……罪”这一用语具有多种含义。刑法分则规定的犯罪都以既遂为标准模板。既然这样，就可以很自然地将“犯……罪”解释为“犯……既遂罪”，“犯……罪”特指犯罪既遂或是既遂犯罪的情况。所以将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆者没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”在文理上讲得通。 　　其次这种解释使刑法二十九条第二款与整部刑法更加契合，使刑法二十九条第二款更加合理。（1）根据这种解释，刑法二十九条第二款则成了共犯从属性说的杰出代表，避免了共犯独立性说对整部刑法造成的干扰，使得刑法更加协调一致。（2）这种解释使得刑法二十九条第二款的处罚有据可依。“正犯的未遂是比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而未遂的教唆是在“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的基础上，可以减轻或者从轻处