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中国律师文化的形成 　　摘 要 讼师虽然被称为中国古代的律师，但它与当今律师职业有着本质不同，但作为古代中国社会与律师最相类似的职业，中国人对其的看法一直延伸至当代，并转嫁到律师，这一西方法律制度的“舶来品”身上。本文主要通过对中国古代讼师及讼师文化的研究探寻当代中国律师现状和律师文化的历史根源，并试从中搜索有益于当代律师行业发展的启示。 　　关键词 讼师 律师 讼棍 法律文化 　　作者简介：董猛孟，中央财经大学法学院法律硕士研究生。 　　中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-012-02 　　一、 讼师源起 　　根据《吕氏春秋》、《左传纪事本末》等史料记载，春秋时期的郑国邓析是中国历史上首位讼师，讼师行业的演进伴随着中国古代“中华法系”的演进，该行业性质也逐渐从官本位（如幕僚、师爷）过渡到协理帮闲，最后到代理，即讼师。那么讼师与当今律师究竟有什么联系和不同呢？下文将从“讼”“律”二字开始剖析。 　　（一）何谓“讼”，何谓“律” 　　首先是“讼”字，笔者从“讼”字释义中精心挑选出若干与法律、诉讼有关的释义，进行分析：（1）在法庭上争辩是非曲直；（2）争辩是非；（3）争论；（4）打官司；（5）为人辩冤。 而“讼”字的繁体，即“訟”是由“言”与“公”有关，我们可以理解为“公开的言论”，看似与讼师的工作性质并无直接联系，但《汉典》也指出，“言”也有“汉语的字”之解，而“公”字也涉及“国家”之意，再从上述五个解释中可提炼出一个“争”，由此，将“讼”理解为“涉及国家（公权）的文字或言论形式的争辩”或“呈交给公权机关的书面争辩理由”。 　　相对而言，“律”字和含义对于大多数当代人来说更为熟悉：（1）法则；（2）约束；（3）中国古代审定乐音高低的标准。总体来讲“律”字更体现“均布”，也就是更侧重普遍性、稳定性和必行性，“范天下之不一而归于一”， 这些含义更贴近现代法律的特征，尤其是大陆法系的属性。 　　（二）讼师与律师的异同 　　一个民族的文字不仅反映了这个民族的文化，也向人们解释着这个民族的历史，中国历代刑名由“刑”到“律”，最后到近代的“法”的变革，也体现着这个民族对法律的认识及法制（治）思想的变革。但文字更多是体现其含义和来源，欲真正比较律师与讼师的异同，笔者窃以为还要从二者的工作属性入手。 　　律师、讼师都有替当事人代写法律文书的工作职能，对从业者的文笔要求比较高，但讼师与律师也有形式和本质上的差异。 　　形式上，由于两类从业者所生存的年代背景大相径庭，所以对于律师来说，除了具备出众的文笔，更要对相关法律知识有着透彻的理解；而生活在封建统治环境下讼师除了具备文笔和例律知识外，更要懂得“人情世故”，善于运用中国封建礼教说服或打动当事人和审判官，曾有史料如此形容讼师：其一张嘴、一支笔“能让生者死，让死者复生”。此外，讼者，只为代书（讼师在明清时期即被唤作代书），现代法治环境下的律师除了代书还要出庭。 　　据史料和民间传记记载，绝大多数讼师都是科举落榜之人，他们虽然身份卑微，但都才思敏捷，能言善辩，以挑起讼争为手段，从中牟利为目标，制造了许多冤假错案。难怪清乾隆年间良幕循吏汪辉祖在《学治臆说》中这样写到：“唆讼者最讼师，害民者最地棍，二者不去，善政无以及人”。 在当代，大部分律师都是受过法学院的正统法律训练的专业人才，职业素养比当年讼师高出不止多少档次。处于封建社会的讼师们只知钻例律之空隙，以图养家糊口，而现今律师则秉承着公平与正义的理念职业。这是两者的本质差异。 　　二、讼师的社会地位 　　近几年来几起律师入狱案反映了中国律师行业的 “窘境”，折射出社会对律师的误解和偏见。笔者以为，这种偏见的由来可以追溯到封建时期人们对讼师的看法，虽然在古代中国社会中也流传着关于路见不平、仗义而行的“貔貅”讼师，但讼师在封建社会并不被当时的司法制度所承认，使得讼师的地位类似于当今的“黑律师”。很多讼师为从诉讼中获利，不惜“刀笔、挑讼、健讼、渔利分肥、搬能是非”，更有甚者，甚至栽赃陷害（如民国徐珂著作中的《讼师陷贤妇案》）， 讼师俨然成为 “讼棍”。时至今日还在潜移默化地影响着人们对律师的看法。 　　袁瑜琤先生在其专著中用三十二个字进行了评价，个人觉得十分贴切：“遇事生风，以讼陷害。丝丝入扣，有笔如刀。关通吏役，籍为护符。做的貔貅，仗义而行。”笔者分析，上述四部分描写应分为两类，前三部分着重对“恶讼”的各个方面进行表达，而最后一类则将一些声张正义的貔貅讼师从绝大部分同行中区分出来。“遇事生风，以讼陷害”前文已有解释， 在此不再赘述，“丝丝入扣，有笔如刀”则从讼师的“刀笔”功底入手来描写。 在徐栋的《牧令术》中收录了著名的“理讼十条”，其中就有“严饬代书”，“如此，则代书破胆，