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国际强行法论略 　　【摘 要】国际法上的强行法是指全体国际社会成员所公认且在缔约时不能贬损的国际法律规范。国际强行法的渊源有条约、习惯，以及其他渊源。识别强行法，既要看其目的，又要看其法律效力如何。强行法的范围已经达成一定的共识，但仍处在发展中。实践中，我们既要看到强行法的积极作用，又要重视它的消极影响。 　　【关键词】国际法；强行法；强行性；普遍性 　　强行法起源于国内法。在任何一个法律体系中，都存在一些强制性的一般规则，不能由当事方通过约定加以修改和排除，早在罗马法中，就有“私人协议不得改变公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的说法。在国际法体系中，这种关于强行法、任意法的区分，过去是不被承认的，直到20世纪中期才被提出，并在二战后才出现相关的实践。 　　一、强行法的概念和渊源 　　（一）强行法的概念 　　1969年的《维也纳条约法公约》（1980年生效）第53条首次提出了国际强行法的概念，依据该条规定，强行法是指国际社会公认为具有强行性且不得损抑（甚至是通过缔结条约的方式）、仅有相同性质的规范才能对其进行变更的法律规范。从定义中可以看出，强行法有如下几个特征；其一，强行法须由国际社会成员全体接受；其二，强行法公认不许贬损；其三，仅有以后具有同等性质的规范始得更改。需要指出的是，强制性和普遍性是强行法的两个尤为特殊之处。强行性是指一个规定在任何情况下皆不得由其规制对象予以悖离。因此，强行法不允许其他法律规范与其发生冲突，对国际社会成员的行为有一定的拘束力。普遍性是指强行规定适用于所有国家亦即拘束所有国家，对于所有国家产生义务。因此，强行法对于所有国家产生相同的义务，所有国家必须将其践行。 　　与强行法相关联的一个概念是“对一切义务”（obligations 　　erga omnis），这一概念则来源于国际判例。国际法院对这个概念的权威论述体现在1970年巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案中。该案的判决指出：“国家针对整个国际社会承担的义务和国家与国家之间的关系上的就外交保护问题承担的义务应严格地区分开来。从它们的实质来判断，前者是所有国家都关注的（价值），考虑到所涉及权利的重要性，所有国家都被认为对此有法律上的利益；它们是国家对所有人的义务。”国际法委员在“国家责任条款草案”的评述中指出，国际法院提出的对整个国际社会义务的举例，一般认为都是强行法规范产生的义务。如果说两个概念有所差异，那就是各自揭示了一个单一概念的不同侧面。强行法强调一定数量的基本义务的范围和优先性；而对一切义务则强调所有国家遵守的法律意义。 　　（二）强行法的渊源 　　国际法渊源一词，国际法学家有不同的理解，一曰“国际法的成立形式”，一曰“国际法规范第一次出现的地方”。就强行法形式渊源而言，学者大都参照《国际法院规约》第38条的规定。该条实质上规定了国际法院在裁判陈述的各项争端时，应予适用的各项法律，包括国际条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则，以及作为辅助资料的司法判例以及权威公法学家的学说。一般来说，国际条约和国际习惯是公认的两个主要渊源。目前大多数学者认为，强行法只能由诸如《国际联盟盟约》以及《联合国宪章》这种多边条约来予以创立；尽管在当代体制下习惯强行法的存在是可以想象的，但没有根据表明，习惯具有创立强行法的作用。由于国际习惯法和文明各国所承认的一般法律原则中缺乏强行法存在的证据。所以，多边条约构成了国际强行法的唯一渊源。对于此主张，有些学者则提出了反对意见，认为承认某项条约作为条约能够创立强行法是有困难的，因此许多边条约都规定有终止和退出条约。因而所有条约均可以由这种或那种方式予以终止。 　　笔者认为，强行法最初来源于自然法。国际法创始人格老秀斯认为，自然法的唯一渊源是人类理性。换句话说，强行法根植于人类理性。之所以在一战以后签署的《国际联盟盟约》和二战以后签署的《联合国宪章》中会出现强行法规则，是因为战争践踏了国际社会和基本人权，促使人类良心觉醒，强行法规则呼之即出。这样的字眼同样出现在两条约序言中。至于强行法的形式渊源，笔者认为是国际习惯，但又不同于一般习惯法规则。持这样的观念，并不是因为其基础自然法是多么古老和国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源，而是因为国际习惯所具有的两个要件：一是国际惯行（general practice），二是法律确信（Opinio juris）。所有的强行法规则无不是被反复的一致的国家实践所印证的，而且在心理要件上获得了国际社会的公认。作为强行法的国际习惯与一般习惯法规则的不同之处在于：首先，它能使与其抵触的条约无效或失效。1969年《维也纳条约法公约》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强行规律抵触者无效”。