虚假广告是工商部门重点监管对象.docVIP

虚假广告是工商部门的重点监管对象，却一直屡禁不止，特别是医疗、药品、保健品等领域处于“高发期”。虚假广告治理似乎陷入一个“屡犯—屡查—屡犯”异常循环的怪圈，这足以引起我们的思考，因而有必要寻求走出怪圈的有效途径。 一、虚假广告屡禁不止的根源 目前，关于虚假广告监管方面的法律法规比较完备，从法律、行政法规、部门规章到地方性法规一应俱全，特别是国家工商总局等部门颁布的规章达到近10部，内容涉及医疗器械、药品、食品、农药等诸多领域。然而，徒法不足以自行，再多的法律法规只不过是形式法或纸上法而已，关键在于法的有效施行和施行法律之人作用的发挥。 关于虚假广告的产生原因，相关研究往往容易忽视体制与机制，多是“就事论事”。殊不知，体制上的缺陷带来了机制上的不完善，即使有了较好的制度安排，机制上也会出现紊乱，达不到预期的制度效果。关于体制、机制与制度的关系，笔者认为体制是根本性的东西，它决定着机制的有效发挥；而机制又大于制度，机制是人与制度的有机结合，有了制度没有人去较好的执行与遵守，那么再好的制度也是纸上谈兵。因此，从体制与机制的角度来分析虚假广告屡禁不止的根源有其必要性与重要性。 （一）体制的混乱。我国广告法第六条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但是我国广告监督管理机关并不只是各级工商行政管理部门，其他一些行政部门也行使广告管理如审查的职能，如省级卫生部门、农牧渔业部门。依《广告法》第四章“广告的审查”第三十四条规定:“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”按照有关法律、行政法规的规定，某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品的广告的审查就不属于它的职责范围。广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其他事项均由工商行政管理机关监督管理。如果广告主没有将广告送审或虽送审但未经审查机关批准就擅自发布的，广告审查机关不再过问，归广告监督管理机关执罚。 这种体制上混乱导致广告源头监管的缺陷，因为对于某一则需经审查的广告是否已经审查批准，只有广告审查机关最清楚，但对它所清楚的未经审查就发布的虚假广告却无权执罚。相反，某一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不清楚，因为广告中不一定会标明批准号，或者假冒一个，广告监督管理机关难以识别，但因为只有广告监督管理机关才有权执罚，这就会使许多未经审查的虚假广告有可乘之机。 （二）中间层的不完善。作为辅助政府管理主体的社会中间层，是随着“市民社会思潮”的兴起，“二元社会结构的破灭”和现实社会经济发展而出现的一种新型的经济管理主体，原有的二元框架被“国家——社会中间层——市场主体”的三元框架所取代。社会中间层主体既承担部分国家职能，又承担部分市场职能；既能在一定程度上限制国家利益，又在一定程度上限制市场主体的利益，起到既弥补“市场失灵”，又弥补“政府失灵”缺陷的作用，使国家、市场主体在社会中间层的协调下良性互动。我国社会中间层特别是经济管理类社会中间层的发展还处于萌芽阶段，大量中间组织的缺失使广阔、繁重的社会经济管理任务几乎全部落到行政执法机构身上，加上“管制”型市场经济的存在，这些与西方发达市场经济国家的监管模式恰恰相反，它们适度放松管制的同时，给多赋予社会中间层权力参与市场经济管理，从而取得明显地监管效果与财政减负。在广告监管上，广告协会作为“准社会中间层”早就失去社会中间层的功能，并未有效地发挥其在广告监管中应有的作用。我国虽有《广告行业自律规则》颁布，但行业内的自律行为还远远不够，职能发挥受到限制。法律基本上赋予工商一家多数职权与责任，其他部门属于“陪太子读书”，工商部门扛大头，在广告监管上只能是孤军奋战了。 （三）媒体的推波助澜。在传统的计划经济条件下，由于政府的严格管制，媒体不敢轻易刊登虚假药品广告；市场化改革之后，由于媒体竞争日趋激烈，一些媒体为追求高额利润，便开始刊登虚假药品广告，误导消费者。一方面，部分媒体见钱眼开、见利忘义；另一方面，管理部门在追究刊播虚假广告媒体责任的时候态度暧昧、缺乏力度，这就使得虚假广告在媒体上有了泛滥之势。中国目前虽然还没有专门针对广告发布的媒体法律，但早在1994年10月通过的《广告法》就已经对虚假广告的相关责任方进行了规定。但是这么一部适用于媒体领域的法律近年来却往往被束之高阁。根据《广告法》的相关规定，广告经营者、发布者都有对发布广告的审查义务，但是在实践中很难对‘未尽审查义务’进行界定。同时，《广告法》对于未尽审查义务而需要承担的法律责任规定的比较笼统，因此，很多广告经营者、广告发布者尽管制