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未遂犯和绝对不能犯研究 　　摘 要：目前刑法学界中对于未遂和不能犯在刑法理论上认定，有着从主观或者客观出发的多种观点，现以自己的认识来进行阐述。同时以下所阐述的不能犯皆是绝对不能犯。 　　关键词：法益；法益侵害的风险；绝对不能犯；相对不能犯；主观说；客观说 　　刑法对一种行为进行处罚，按照现在流行的通说观点，认为是行为或者结果对法益造成了实际侵害或者侵害的风险。如果一个行为不可能损害法益，那么对这种行为是不能进行刑事处罚的，这也是刑法的谦抑性的要求。所谓未遂是指行为人已经着手实施了实行行为，而由于意志以外的原因而使犯罪未得逞。不能犯是指行为人所实施的行为，貌似具有实行行为的特征，但是由于其本身完全不具有法益侵害的可能性，因此把其排斥在犯罪之外。没有争议典型的不能犯是迷信犯；很多其他的不能犯在不同学说和学者之间有争议。 　　一、纯粹的主观说 　　纯粹的主观说认为，行为人在犯罪故意的支配下，将自己的犯罪意思通过行为表达出来，即使危害结果不出现，其行为也会造成某种危险，因此应该以未遂处罚。但是迷信犯是由于其迷信无知，完全不可能实现，因此把迷信犯排除。而其他因为方法、对象或者手段，客体等等不能成立即遂结果的，都成立未遂。 　　（一）这种学说最大的缺点在于不区分实行行为和预备行为而且根据其理论基础很难区分两者。只要把犯罪故意通过行为表现出来，就成立未遂或者即遂，反而不利于社会防护和鼓励中止犯罪。 　　（二）对于处罚方面，认为应该受处罚的实行为人的危险性格，这是这是其刑事责任的基础。因此行为人只要把危险性格通过行为表露出来，就要受到刑法处罚，是否即遂不影响受到的处罚。同时也很容易造成主观归罪，把没有犯罪的人或者只有犯意表露的人也作为犯罪来进行处理，不利于人权和法治的发展。 　　（三）不能合理的解释迷信犯的问题。按照此种理论，迷信犯也是将犯罪故意表露出来并且实施了一定的行为，按照纯粹的主观说的观点，迷信犯同样符合成立未遂犯的要求。可是该理论却没有对迷信犯这种征标出来的，可能反复实施犯罪的危险性格，不被被处罚做出合理的解释。对于主观上意图实施犯罪，而客观上由于对象，客体，手段，方法等自然方法认识错误而实施行为的，依然要认定为未遂。 　　二、主观的危险说 　　作为对纯粹的主观说的改良，主观的危险说认为，以行为人在行为时候所认识到客观事实为客观基础，通过一般人的观点来判断有无发生危害结果的危险。[1]如果一般人认为按照行为人的计划实施下去有实现危害结果的可能性，认定为未遂；如果按照一般人的观点，无论如何行为人的计划不可能实现危害结果的可能性，才能认定为不能犯。此学说的主要贡献在于引入了一般人的观点，改变了传统上以行为人本人的观点进行判断的理论，而且在迷信犯上提出了合理的解决理论。但是主观说的缺点同样存在。（在后面与实质的客观说进行对比分析） 　　三、具体的危险说理论 　　该学说认为，以行为人行为时所认识的或者发生的客观事实和一般人可能认识到的事实为基础，以一般人的观点从客观上对行为进行评价，判断是否有发生危害结果的危险。 　　（一）行为人所认识的客观事实和一般人可能认识的客观事实并不一定完全重合，当行为人认识到的客观事实和一般人认识到的客观事实存在矛盾的时候，应该依据什么来进行判断呢？ 　　（二）一般人的判断标准不够明确，大众的认识也在不断变化，一些特殊的案件很难确定所谓的一般人标准。 　　（三）我不觉得这个学说和主观的危险说有太大区别，都是根据认识的客观事实作为客观基础，其字面区别在于具体的危险说是依据一般人从客观上进行判断，抽象的主管说从主观上进行判断，请问如何不带主观认识的对客观事实进行判断，对事实的分析和筛选、判断本身都是一个主观和客观相结合的过程，个人认为不存在什么纯粹的从主观来判断或者从客观来判断。 　　四、客观的危险说 　　该学说认为，行为人想要实现的危害结果根本就不可能实现，是绝对不能，是不可罚的未遂犯。[1]行为人想要实现的危害结果在行为时可能出现，但是由于方法或者手段等原因没有实现，其本身仍然是具有危险性的，是相对不能，成立未遂。并且根据在行为人在行为时所认识到的客观事实为基础，事后进行符合因果关系客观科学的判断。 　　（一）这个理论缺点很突出。因为针对具体的行为来说，绝对不能和相对不能的区分很不明确。比如用意欲注射空气杀人，事实上注射了少量空气。支持绝对不能的人解释说：因为根据当时情况，其只注射少量空气，而少量空气对人体的的作用，根据医学解释进行科学的判断，绝对不能致人死亡。因此是绝对不能犯。而持反对意见的人认为：注射空气的行为本身就可由于针管较大，而是注射他人体内的空气较多，而造成他人具有死亡的风险。因此是相对不能犯。由于危害结果没有出现，应认定为未遂。 　　（二）另一个缺陷在于从次学