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“要物合同”概念之探究 刘家安 在我国民法上，要物合同是一个相当特殊的范畴。其特殊性至少有二：其一，在 “契 约自由”早已成为我国民法的一项基本理念的今天，合同的诺成性已成为合同的基本属 性和效力基础，在此背景下，要物合同不仅显得 “形单影只”，而且还与合同法的体系脉络 显得格格不入，似乎成为了一个不和谐的音符；其二，作为我国民法继受而来的一个概念， 我国几乎所有民法和合同法方面的教科书均将 “要物合同”与（“诺成合同”对应）或 “实 践性法律行为”（与 “诺成性法律行为”相对应）作为了中国法上实存的法律范畴和制度， 但是，在此问题上教科书往往又惜墨如金，寥寥数语，连基本概念都无法说清，相关专著和 论文数量也很少。{1}也就是说，要“物合同”作为一个法律元素被植入中国法的普遍性与 学理资源的稀缺性之间形成了鲜明的对比。 要“物合同”是古代罗马法留给后世的一项遗产，笔者以为，如若不回到罗马法上去 恢复该概念的本来面貌，今人根本无法理解这一制度因何会存在；{2}另一方面，今 日之要 物合同，尽管在外观上似乎仍与罗马法上的要物契约相似，但由于其存在基础已完全发生 转变，故其法律意义也已相去甚远。因此，本文将会着重从要物合同概念的历史流变中， 寻求对该法律范畴的理解。 中国政法大学副教授，法学博士。本文系“中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目”阶段性研究成果。 在民法学研究逐渐讲究 “小题大{1}做”的今日，笔者尚未曾见到以要物合同作为讨论主题的专著。学术刊物刊载 的相关研究论文数量也很少，笔者收集到近20年来的相关论文包括张鸿兵：“诺成性是合同的基本特性”，载 法《律科学》1991年第2期；郭锡昆：“践成合同研究：一个现代民法立场的追问”，载梁慧星主编：《民商法论丛》 第（29卷），法律出版社2004年版；张力：“实践合同的诺成化变迁及其解释”，载 学《术论坛》2007年第9期；王 洪：“要物合同的存与废— 兼论我国《民法典》立法抉择”，载 上《海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年 第4期；郑永宽：“要物合同之存在现状及价值反思”，载 《现代法学》2009年第1期。这些论文基本表现了一种 学术上的倾向性意见，即废除或至少弱化要物合同，使其回归诺成性。这与教科书普遍承认要物合同的立场形 成鲜明对比，同时也显示学者们对于从法律适用角度对我国相关规范做精致阐释的兴趣不大。另有一些论文 在论及相关合同的属性时，对要物合同作出了分析，如陈小君、易军：“论我国合同法上赠与合同的性质”，载 《法 商研究》2001年第1期；张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？— 以合同法二百一十条为中心”，载 《民 商法理论与实践》赵（中孚教授从教五十五周年祝贺文集），中国法制出版社2006年版。 钱穆先生在其所著 《国史大纲》中言：“今人率言革‘新’，然革新故当知旧……惟藉过去乃{2}可认识现在，亦惟对 现在有真实之认识，乃能对现在有真实之改进。”参见钱穆：《国史大纲》上（册），商务印书馆1996年版，第2页。 今人之于要物契约，言存废者多，但对此一法律史上的遗存，却往往未藉过去而认识现在，从而对现在无真实之 认识。有鉴于此，本文拟重点将要物契约放在法律史的背景下加以考察。 一、要物合同的界定问题 要物合同，也称 “实践合同”或 “践成合同”。我国民法学界对要物合同的标准定义 是：指于意思表示一致外还须有物之交付方可成立的合同。{3} 在当代的合同法体系中，由于契约自由思想的普及，初看起来，要物合同中关于标的 物交付作为合同要素的规定相当令人费解。对要物合同这个法律范畴认识的模糊性，不 仅反映在我国的立法和学理中，而且在当代大陆法系各国的民法理论上也有所体现。在 笔者看来，现有关于要物合同的界定中，需要澄清之处至少包括以下几个方面： 第一，所谓“要物”系仅限于物之交付，还是包括其他因素？通常的观点采 “合意＋物 之交付”的模式来解释要物合同的结构。{4}但也有一些观点似乎将一般的“履行”观念 引入到了要物合同中来，对要物合同作出了如下定义：“指在双方当事人达成合意之外， 还须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。”{5}但是，凡作此定义者，基本均未揭 示“完成其他给付”究竟指的是什么。笔者认为，后一种定义方法不仅使得要物合同的界