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“最密切联系原则”考证 方 杰* 摘 要：从 目前国际冲突公约和世界上主要国家冲突法立法看，涉外民事案件适用 与其有最密切联系的法律的冲突规则，已经获得普遍认可。尽管目前我国国内不乏对与 该冲突规则对应的理论— 最密切联系原则— 的研究，但始终没有揭示最密切联系原 则的真实情况。本文对产生最密切联系原则的原始资料进行考证研究，揭示了最密切联 系原则理论残缺和不具操作性的严重缺陷，指出了该原则在我国适用存在的问题，以期 我们能够更准确认识和评价这一原则。 关键词：最密切联系原则；法律选择方法；法律文化 一般认为，最密切联系原则是哥伦比亚大学威利斯 ·里斯 W（illisL.M.Reese）教授 在其起草的 美《国冲突法第二次重述》（下称 《第二次重述》）中所建立的法律选择理论和 方法。后来，该原则成为美国国际私法新理论的代表，并被誉为20世纪最具有活力、价值 和创造性的法律选择理论和方法。随着时间的推移，最密切联系原则逐步被世界上大多 数国家认可，并被诸多国际条约和国内立法所吸收、纳入。在国际法层面，1988年10月， 荷兰海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承法律适用公约》，在准据法的确定问题上采 用了最密切联系原则；1980年 《罗马公约》、2008年 《罗马Ⅰ规则》和2007年 《罗马Ⅱ规 则》都有有关最密切联系原则的规定。在国内立法层面，1999年德国《非合同债务关系和 物权方面的国际私法》第28条规定了最密切联系原则；2001年 《俄罗斯民法典》（第三 部）把最密切联系原则作为国际私法的基本原则确立起来，该法典总则第1186条第2款 规定：若依本条第1款无法确定准据法，则适用与民事关系有最密切联系的国家的法 律；[1]2007年日本 《法律适用通则法》第8条规定了最密切联系原则；我国于2010年10 月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经将最密切联系原则作为 我国国际私法单行法的一般原则确立起来。这些似乎已经为最密切联系原则构建了一件 完美的外衣，令人不敢怀疑。但事实并非如此，我们抛开对最密切联系原则的非理性偏 爱，重新审视产生它的原始资料。 一、《第二次重述》有关资料分析 最密切联系原则来源于美国国际私法的理论和实践，是美国哥伦比亚大学里斯教授 中央司法警官学院法学院教师，法学博士。 * [1]顾海波、赵凯：“对俄罗斯国际私法立法的评介及借鉴”，载《东北亚论坛》,2007年7月第16卷，第四期。 北大法律信息网 北大法宝 提出的法律选择原则。1971年，里斯教授在总结美国司法实践的基础上，结合以往国际 私法理论成果，撰写完成了《第二次重述》。他在 （（第二次重述》总则中提到法律选择过程 中需要考虑的重要因素— “重要联系”和法律选择原则，LeaBrilmayer和JackGoldsmith 认为里斯提出的“重要联系”和法律选择原则构成了最密切联系原则的核心内容。[2]因 此，探讨最密切联系原则必须回顾 《第二次重述》内容，然后我们才能够对最密切联系原 则进行深入分析。《第二次重述》与最密切联系原则有关的总则和分则的几个条款如下： （一）总则有关条款 第一条 冲突法存在的原因。世界由法律制度彼此独立且具有相互差异的领土国家 组成。事件和交易的发生，争议的形成，可能与一个以上的国家具有重要联系，因此，有必 要制定特别的规则和方法体系予以调整和裁决。[3]第二条 冲突法的主旨。冲突法是各 国法律的一部分，它确定与一个以上的国家具有重要联系的案件被赋予何种效力。[4]第 五条 国际私法性质及发展。国际私法规则，特别是法律选择规则，以判例法为主。从这 种意义上讲，它像其他普通法规则一样，需要公开接受检验。检验这些规则的过程中，不 仅需要考虑相关地方实体法规则中具体立法目的或法律原则 p（olicy），[5]还要考虑涉及 跨法域事件的一般法律原则。[6]第六条法律选择原则。1、在宪法授权范围内，法院应遵 循本州冲突法立法规定。2、如果没有相关立法规定，选择准据法时应考虑以下因素：（1） 州际和国际体制的需要；2（）法院地有关立法的原则或目的；3（）其他对案件具有利害关 系州的有关立法的原则或目的以及在处理某一特定问题时这些州的有关利益；4（）正当 期望的保护