刑法教的义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通.pdf

刑法教义学与刑事政策的关系： 从李斯特鸿沟到罗克辛贯通 中国语境下的展开 陈兴良 * 摘 要 本文是对刑法教义学的一个面向的理论探讨，即如何处理刑法教义学与刑事政 策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入，李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分：刑法 教义学成为一门形式的一实证的学科，完全排斥价值判断，由此形成了古典派的犯罪论体系； 而刑事政策则是在刑法教义学之外，在刑罚论中予以研究，其以目的性思想为依归，尤其追求 特殊预防的效果。李斯特这种把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想，形成所谓“李 斯特鸿沟” 。经过新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系之后，罗克辛对李斯特鸿 沟予以贯通，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化，形 成了其目的理性的犯罪论体系。本文重点对中国的语境下如何展开刑法教义学与刑事政策关 系这一具有现实意义的问题，进行了初步的反思性探究，认为中国目前还没有建立起刑法教义 学，因此，李斯特鸿沟尚具有启迪意义。但我们没有必要回到李斯特，也没有必要重新跨越李 斯特鸿沟，而是可以直接享受罗克辛贯通的成果。本文强调了在中国目前的刑法教义学研究 中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以 控制。 关 键 词 李 斯 特 鸿 沟 ；罗克辛贯通刑；法教义学；刑事政策 劳东燕教授在其论文中作出了以下这一判断：“在晚近以来我国的刑法学研究中 ，刑法与 * 北京大学法学院兴发岩梅讲席教授。 北大法律信息网/ 北大法宝/ 刑事政策之间关系的话题正日益引起关注。”〔1〕对于这个判断 ，我是赞同的。在我国以往的 研究中 ，刑法与刑事政策是分别作为两个学科进行研究的 ，因此在刑法教义学与刑事政策之间 存在着较大的隔阂与疏离。现在 ，刑法与刑事政策的关系进入理论研究的视野 ，表明了刑法教 义学与刑事政策之间的融会与贯通 ，这对于刑法与刑事政策的研究来说，是两全其美、各得其 所 ，值得充分肯定。对于刑法教义学与刑事政策的关系 ，本文追踪到德国学者李斯特 ，描述其 刑法教义学与刑事政策分立的李斯特鸿沟 ，并阐述德国学者罗克辛对李斯特鸿沟的贯通。李 斯特鸿沟及其罗克辛贯通都属于德国问题 ，这个德国问题在中国语境下如何展开 ，并从中探寻 中国意识 ，这是本文所要重点关切的问题之所在。 一 、李斯特鸿沟 那么 ，刑法教义学与刑事政策的这种关系是如何发生变化的？这种变化是指：刑法教义学 与刑事政策从相互隔离到相互融通。对此 ，我必须提到德国学者罗克辛教授在论及李斯特关 于刑法教义学与刑事政策关系的界定时提出的一个学术标签： 李斯特鸿沟 德国学者罗克辛教授使用德语的 Lisztsche Trennung 一词描述李斯特区分刑法教义学与 刑事政策的做法。蔡桂生将 Lisztsche Trennung一词形象地翻译为“李斯特鸿沟”，指 出 ：“这 里简译为‘李斯特鸿沟’一词 ，是为了表达罗克辛教授对于这种区分的批判性倾向 ，即这种区分 有割裂刑法与刑事政策之间联系的倾向。”〔2 〕蔡桂生的这一译法可谓神来之笔 ，生动地表达 了罗克辛教授对李斯特关于刑法教义学与刑事政策之间关系的思想所持有的批判性倾向。 德国学者李斯特不仅是著名的刑法学家 ，而且是刑事政策的重要倡导者。在论及刑法与 刑事政策的关系时 ，李斯特提出了一个至今仍然广为流传的命题刑法是刑事政策不可逾越 的屏障。”这句话也被译为罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱。”李斯特提出的这一命题 ， 在一定程度上揭示了（对于李斯特来说)刑法与刑事政策之间的紧张关系。李斯特的意思是： 刑法具有保护法益的功能 ，这种法益是一种生活利益，因而也是一种公共利益。刑法正是通过 惩治犯罪而达致保护法益的目的。与此同时李斯特又指出不得为了公共利益而无原则地牺 牲个人自由……在法制国家 ，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来 ，始可科处 行为人刑罚。”〔3 〕因此 ，在李斯特看来 ，刑事政策的实现应当受到罪刑法定原则的限制。由此 可见 ，李斯特是从外部视角去理解刑法与刑事政策之间的关系 ，揭示了两者之间的对立性。李 斯