基本权利和私法.pdfVIP

【法学译介】 基本权利与私法  克劳斯－威尔海姆 ·卡纳里斯（Ｃｌａｕｓ－ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ） 曾韬　曹昱晨　译 摘　要：尽管人们针对基本权利与私法的关系问题的讨论为时已久，但两种相关学说均不能令人 满意。“直接第三人效力”学说不仅在基本权利教义学理论上有站不住脚的地方，也会导致令人忧虑  克劳斯－威尔海姆 ·卡纳里斯（Ｃｌａｕｓ－ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ）师承德国民法学大师卡尔 ·拉伦茨，系慕尼黑大学法学院荣休教授。卡 纳里斯曾担任巴伐利亚科学院副主席，欧洲科学与艺术院成员，奥地利科学院通讯会员，威尼斯科学、文学和艺术院外籍成员和 慕尼黑高等研究院成员等职务。他著述颇丰，影响巨大，曾主导德国２００２年债法改革中给付障碍法的革新。该文原发表于德 国《民法实务档案》第 １８４卷（１９８４年）第 ３册。本文作者还曾于 １９９９年就这一问题撰写过一部专著，参见：Ｃａｎａｒｉｓ， ＧｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅｕｎｄＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，－ｅｉｎｅＺｗｉｓｃｈｅｎｂｉｌａｎｚ－，Ｂｅｒｌｉｎ，ＮｅｗＹｏｒｋ１９９９．  曾韬，德国科隆大学公法学博士研究生；曹昱晨，德国汉堡大学法学硕士。 译者注：理解本文中一些术语［如干预禁令（Ｅｉｎｇｒｉｆｆｓｖｅｒｂｏｔ）、保护命令（Ｓｃｈｕｔｚｇｅｂｏｔ）、过度禁令（ｂｅｒｍａｖｅｒｂｏｔ）、不足禁令 （Ｕｎｔｅｒｍａｖｅｒｂｏｔ）和恣意禁令（Ｗｉｌｌｋüｒｖｅｒｂｏｔ）等）］的含义，需要综合德国基本权利教义学上基本权利的双重属性理论和基本权 利的审查模式的相关内容。 依照德国学界对基本权利的双重属性较为通行的理解，基本权利规范具有双重意义：主观权利的意义（ｓｕｂｊｅｋｔｉｖ－ｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅｒ Ｇｅｈａｌｔ）和客观法的意义（ｏｂｊｅｋｔｉｖ－ｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅｒＧｅｈａｌｔ）。主观权利的意义的内容为，基本权利规范为个人设定得以直接援引的权 利。作为防卫权的基本权利和作为保护性权利的基本权利均应在这一层意义上理解，前者意为个人有权援引基本权利防御国 家的干预，这个意义对于国家而言则为干预禁令；后者的意义为，在基本权利规定的某种个人的法益（Ｒｅｃｈｔｇüｔｅｒ）受到威胁或者 侵害时，个人有权要求国家出面保护，这层意义对于国家而言则为保护命令（这个问题在德国是存在争议的。依照德国的主流 看法，所谓的保护性权利或者保护命令不属于主观权利的内容，但本文作者卡纳里斯没有遵从此种见解，这种看法上的差异正 是本文创新性之所在）。基本权利的客观法内容是一种超个人（üｂｅｒｉｎｄｉｖｉｄｕｅｌｌ）的法律内容或者一种以社会为出发点的基本权 利的法律意义，在这一层意义上使用的术语有作为价值秩序的基本权利（ＧｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅａｌｓＷｅｒｔｏｒｄｎｕｎｇ）、作为制度保障的基本权 利（ＧｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅａｌｓｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｌｌｅＧａｒａｎｔｉｅ）以及作为程序保障的基本权利（ＧｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅａｌｓＶｅｒｆａｈｒｅｎｓｇａｒａｎｔｉｅ）。我国学者张翔、赵 宏对基本权利的双重性理论有深入和全面的讨论，参见张翔：“基本权利的体系思维”，载《清华法学》２０１２年第４期，第１２页以 下；赵宏：“作为客观价值的基本权利及其问题”，载《政法论坛》２０１１年第２期，第５７页以下。关于保护命令的详细讨论，参见 谢立斌：“自由权的保护义务”，载《比较法研究》２０１１年第１期，第３５页以下。 德国的基本权利的审查模式在自由权和平等权上受到了不同的处理。自由权的审查模式为三阶审查模式，人们在此模式 中大体讨论三个问题： １．讨论中的国家行为触及何种基本权利的保护领域（Ｓｃｈｕｔｚｂｅｒｅｉｃｈ）？２．讨论中的国家行为是否构成一 个对基本权利的干预（Ｅｉｎｇｒｉｆｆ）？３．干预是否正当？过度禁令是审查第三个环节的问题时所使用的术语。正如卡纳里斯在文 中所言（脚注２３），这个术语的使用在德国存在分歧，干预禁令这个术语主要通过卡纳里斯在慕尼黑大学的同事皮特 ·莱尔歇 （ＰｅｔｅｒＬｅｒｃｈｅ）的研究获得影响力，而联邦宪法法