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论寻找指导性案例的方法 以审判经验为基础 张 骐* 最高人民法院2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》提出规范和完 善案例指导制度。自该纲要发布以来，全国法院系统有关指导性案例的实践有了显著的发展， 使用指导性案例的方法也随之成为人们越来越关心的问题。运用指导性案例指导审判工作的 前提是找到合适的指导性案例。可是这样的指导性案例不会不请 自来。我们通常需要花番功 夫才可以找到所需要的指导性案例。[1]那么，法官怎样找到所需要的指导性案例？什么是合 适的指导性案例？如果我们同意对相似案件要相似处理，那么根据什么判断案件之间相似与 否？法官在实践中如何判断待判案件与 “指导性案例”相似或不相似，从而决定参照或者不参 照指导性案例审理案件？2007年8月间，笔者与最高人民法院应用法学研究所的郎贵梅、黄 斌二位博士一同先后到三个省高级法院、三个市中级法院、五个区法院进行专题调研。结合这 次调研，笔者拟在本文集中讨论上述问题。笔者在本文中将以描述性方法为主，尽量客观、准 北京大学法学院教授。本文系作者承担的国家社会科学基金项 目“司法改革和权力科学配置与司法* 公正研究— 中国司法先例制度研究”(05BFX005）的中期成果之一。 笔者感谢最高法院中国应用法学研究所、四川省高级法院、云南省高级法院、江苏省高级法院、成都市中 级法院、昆明市中级法院、南京市中级法院、成都青羊区法院、成都彭州市法院、昆明官渡区法院、南京白下区 法院、南京江宁区法院的领导和法官们帮助和支持；感谢陈兴 良教授、崔军法官、邓峰教授、郎贵梅副研究员、 高鸿钧教授、公丕祥大法官、龚睿法官、何涛法官、贺卫方教授、胡建萍法官、蒋惠岭法官、梁根林教授、刘凯湘 教授、刘作翔教授、戚庚生法官、田成友法官、王亚新教授、王世洲教授、吴红艳法官、武树臣教授、张文显教授、 张志铭教授等先生的鼓励、批评、讨论、指教和帮助；感谢北京大学法学院2006级博士研究生李锦同学和 2007级博士研究生郝凯广所提供的许多助理和帮助。当然文责自负。 [1] 为了使本文集中研究指导性案例的法律方法，在此对指导性案例实行一种模糊界定，即所有对法 官审理案件有指导、参考作用或意义的案例，这与笔者主张的指导性案例的参考性和辅助性的特点相一致。 指导性案例的内涵和外延是一个与寻找指导性案例关系紧密的十分重要的问题，笔者在 “试论指导性案例的 指‘导性”’文中进行了探讨，该文刊登于 《法制与社会发展》2007年第6期。 确地总结司法实践的经验。同时，辅以一定的规范分析方法，尝试提出一些理论思考和建议。 本文的目的是，一方面，研究、总结我国法院目前在这方面所创造、积累的实践经验；另一方面， 从理论上对适合我国指导性案例的法律方法进行分析和探讨，以就教于方家并期望最终有助 于法律实践。 一、通过案件的相似性发现指导性案例 一（）判断案件相似性的理论基础 寻找、确定所需要的指导性案例是一个理性的思维过程。方法得当，会事半功倍。方法得 当的前提是具有合适的理论基础。笔者以为，类比法律推理就是判断案件相似性的合适的理 论基础。 所谓类比法律推理，是我们把法律针对某构成要件甲所赋予的规则，转用于法律没有规 定、但与前述构成要件相类似的构成要件乙；或者，是把指导性案例针对某构成要件甲所赋予 的规则或法理，转用于与前述构成要件相类似的 待（判案件的）构成要件乙。由于待判案件与 指导性案例的构成要件相似，所以应用于指导性案例的法律或法理同样可以 大（体）被应用于 待判案件。这里，类比的基础是二者构成要件相类似。由于二者构成要件相类似，所以对二者 应作相同的评价。[2] 这里的关键问题是，什么是二者构成要件相类似？如何判断二者构成要件相类似？回 答上述问题的前提是解决：构成要件的涵义是什么？什么是构成要件？借助德国法学家拉 伦兹的研究，这里的构成要件是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。[3]拉伦兹 举了这样一个例子：法律没有明确规定出卖人故意诈称买卖标的物具有实际上不存在的优 点的法律责任，但是规定了出卖人故意不告知瑕疵的法律责任。如何确定前种情况的法律 责任？我们可以对上述这两种情形进行比较，然后根据比较的结果决定是否可以将法律对 后种情形的规定适用于前者。从出卖人都认识到买受人对物的性质有所误认、并且故意利 用此项错误认识促使买受人缔结契约而论，两者是一样的