正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度.pdfVIP

正确性抑或权威性:论规范 效力的不同维度 摘要在现代行政合法性危机的背景下 ，传统的法律效力概念已不足以解释变化的现 实。通过学理分析可以发现，传统的效力概念背后蕴藏着“正确性效力”和 “权威性效力”两个 维度。正确性效力只有有或无的区别，有正确性效力的规范应当得到服从；权威性效力可以在 程度上区分大小，有权威性效力的规范应当得到尊重。另外，正确性可以区分为正义和拟制正 确，权威性则包含理论权威与制度权威，制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。正 确性效力背后的正确性是一种拟制的正确性，权威性效力背后的权威性则是理论权威与相对 制度权威的结合。在正确性效力和权威性效力区分的理论框架之下，对于规则的司法审查应 建立起先正确性效力后权威性效力的审查方式。 关 键 词 正 确 性 效 力 权； 威 性 效 力 ；尊 重 ；服从 一 、问题的提出 “法律效力”是法学中最为核心和根本的概念之一 ，频繁出现于立法文件、法学论著和日常 法律用语当中 ，为法律人所熟知。然而 ，若悉心梳理 ，不难发现 ，在不同语境中 ，“效力”一词的 含义极其不同。比如 ，我们时常称“凡合法之规范具有效力 ，违法之规范无效力”，并将其作为 常识接受。而依照此句的逻辑 ，任何规范的效力状态仅有两种 ，或者合法有效 ，或者违法无效 ， * 北京大学法学院博士研究生。本文写作获得北京大学法学院沈岿教授的悉心指导 ，并得到清华大学法 学院何海波教授、北京航空航天大学毕洪海老师、中国政法大学雷磊老师、北京市社会科学院成协中老师的指 教 ，特此感谢 ，但文责自负。 北大法律信息网 　北大法宝 泾渭分明 ，不可能存在介于其中的第三种状态 ，也即意味着效力不可能有大小之分。〔1〕但 是 ，我们同时又发现 ，包括《立法法》在内的诸多法律文本十分明确地指出了不同规范性文件的 效力有高低之别。《立法法》第 78 条规定：“宪法具有最高的法律效力 ，一 切法律、行政法规、地 方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”〔2 〕显然 ，“合法有效 ，违法无效” 中所称的“效力”和“宪法具有最高法律效力”中的“效力”并非同一概念。 虽然在《立法法》出台之前早有学者指出 ，法律效力和法律位阶并不相同 ，应当将法律文件 的等级序列划归入位阶的范畴；〔3 〕但《立法法》并没有采纳这一观点，仍然以“效力”一词涵射 法律文件的位阶关系。立法者在撰写具体法律条文时究竟作何考虑 ，我们不知晓。但可以肯 定的一点是 ，“位阶”一词只是对法律文件相互关系的说明 ，并不能充分表达它们所具有的某种 作用力 ，而这种作用力又是不能被忽略的。举例来说 ，在中国的法律体系中 ，行政法规和行政 规章相对于其他规范性文件而言位阶更高。这不仅意味着当内容发生冲突时 ，行政法规和规 章的内容优先于其他规范性文件适用；同时也意味着 ，至少在行政诉讼中 ，它们是一种“依据” 或“参照”，而其他规范性文件则什么都不是。〔4〕此外 ，对于行政法规和规章来说 ，除了位阶的 高低外 ，也存在着作用力的区别。对于被“参照”的规范性文件 ，法院有选择适用权 ，而对于被 “依据”的规范性文件 ，法院没有这种权力。〔5〕此力量与规范性文件内容的合法性没有必然 联系 ，是一种规范性文件本身具有的力量。 与此同时 ，现代社会条件下 ，在以宪法为首的庞大的法律体系当中 ，下位法的内容往往并 非上位法的严格展开 。仅有一部分的下位法条文内容可以在上位法中找到对应的表述 ，更多 的情况是上位法表达了模糊的原则 ，甚至提及两个相互冲突、需要平衡的价值方面 ，或者只是 泛泛地授权行政机关制定规则。而下位法却可以在上位法并没有明确内容指引的情况下作出 带有判断性的决定。那么 ，有上位法内容依据的条文和没有明确上位法内容依据的条文效力 是完全相同的吗？ 另外 ，前文已经提及 ，根据我国的法源通说以及《立法法》、《行政诉讼法》的规定 ，在行政诉 讼语境下 ，具有法律效力的规范性文件被限于《立法法》规定的属于法源的五种 ，即法律、行政 法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。其 中 ，除规章效力表述为法院适用时“参照” 外 ，其他皆为法院审判活动的“依据”。而国务院或国务院下属各部委制定的非行政法规、非规 〔1〕 相关学者的论述同样指出了“法律效力”应具有的特点与法律规范背后国家强制力的物质力量 不同 ，法律效力的‘力 ’并不是指物理上的‘力 ’的概念 ，没有量的区别 ，没有强弱之分。所以法律效力本身是没 有等级的 ，所有的法律在其调整范围内效力是一样的 ，对义务人的约束力也是一样的。”邓 世 豹 法 律 位 阶 与 法律效力等级应当区分开”，《法商研究》1999年 第 2 期 。 〔2 〕另如《立法法》第 79条 ：“法律的效力高于行政