论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景.pdfVIP

论人权与基本权利的关系 — 以德国法和一般法学理论为背景 张  摘 要 人权和宪法上的基本权利这两个源自西语的概念，在汉语法学文献中的使用并不统一，这直接或 间接影响到宪法引领下的实定法体系内在的系统化和统一性。本文旨在从一般法学理论角度澄清二者之间的区 别和关联。本文特别指出，从人权转化为宪法权利要经过四个限缩性过渡— 民族国家化、制度化、理性科学 化和习俗化。基本权利不仅是人权的制度化，而且它总是包含着以人权为指针，从而最大程度上实现人权的要 求。最后，通过运用这一新的分析框架，本文概括性地分析了现行宪法和法律实践中出现的一些问题。 关键词 人权;基本权利;限缩;概念要素;人权入宪 作者张，法学博士，中国人民大学法学院讲师。 一、概述— 权利、人权和基本权利 权利、人权以及基本权利 或（者说宪法权利），是一个庞大的论题，所涉及问题贯穿西方历史 和文化发展的整体，故虽百万言未必可尽述其一端。但就它们之间的关系而言，问题相对要集中许 多，可以说只是近现代的事情。它们之间的紧密关系首先表现在近现代各种知名的法律文本之中。 在人们所熟知的国际知名的法律文件中，人权和基本权利大多时候都是作为同义词加以使用。 如在美国的Thebillofrights(1791) 部（分中文将此文件译为 人《权法案》）中，使用的是 “rights 权（利）”和 “inherentrights天（赋权利）”。就法国的 人《权和公民权宣言》来说，虽然从题目可知， d“riotsde1homme人（权）”和 d“riotsducitoyen公（民权）”是区分使用的，但是，整个法律文件并 没有对二者的区分以及标准何在给出说明。从德国的经验来看，在保罗宪法集会 （1848年）提出 和使用基本权利 G（nmdrechte）一词之前，人权和基本权利大多时候都是作为同义词混同使用。而 自保罗宪法之后，基本权利一词基本上为各个时期的联邦和州一级宪法文本所采用，一直到今天。 然而，尽管保罗宪法使用基本权利作为有别于人权的语词，但是，在理论上，关于人权和基本 权利的关系，曾经一直是一个具有很大争议的问题。混用的典型代表是著名公法学家卡尔 ·施米特 (CarlSchmitt)，他在 宪《法学说》一书中，将基本权利定义为前国家或者说先于国家的权利。[1]此 外，德国公法理论中还存在一种混用，就是认为基本权利是上位概念，其下有两个分概念，即公民 CarlSchmitt,Verfassungslehre,Berlin1928,S.126. [1] 权利和人权。[2]不过，这种理论上的争议和概念的混用，并不意味着实定法的规定亦如是。相反， 二战后德国基本法 （即德国宪法）其实对二者的区分给出了较为明确的解释：基本法第I条第2款 使用的是 “人权”字眼，紧跟这一字眼，基本法给出的进一步解释是， “人权是世界上每个人群共 同体、和平和正义的基石”。而在同一条第3款使用的则是 基“本权利”的字眼，并如此加以规定： “下列基本权利作为直接有效的权利约束立法、执法和司法。”显然，就宪法字面解释来说，二者的 不同不单纯在于语词选择上的差别，而且宪法文本本身还给出了不同的界定。因此，随着战后德国 宪法和宪法理论中司法化趋势不断加深，当前德国公法学界的主流观点都承认，人权肯定是指先于 或外于国家的权利，而基本权利则是指宪法上规定的权利，它与国家权力相伴生。如果说，人权不 受国家权力的制约，却还能引导国家权力的话，那么基本权利和国家权力则是一种相伴生的构成性 关系。[3]相比起人权，基本权利具有自己独有的意涵。[4]不过，虽然理论上都承认二者之间的区别， 却不意味着对二者之间究竟有着怎样紧密和复杂联系的问题，学界已达成共识。相反，德国国家法 学界所给出的解释并不统一，而且有着很大的争议。但可以清楚确定的是，澄清二者之间的关系， 既是法学的重要问题之一，更是宪法解释的基本问题。 回到我国，在学界较早从英文引入的著名的政治和法律工具书 布《莱克维尔政治学百科全书》 中，基本权利被定义为 个“人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵 犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引入关注。此后，基本权 利被称为天赋人权，因而又常被称为人权”。[5]显然，这里并没有清楚地对人权和基本权利加以区