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从 “跳单”违约到居间报酬 — “指导案例 1号”评释 汤文平 摘 要 “指导案例1号”从 “跳单”这一焦点问题切入居间实务，对于推动民法学研究面向生活，直面 薄弱环节，具有典型意义。或因学说准备不足，本案处理结果仍停留于直观的价值判断，混淆了主题，回避了 严密的论证，个案处理说服力不足，指导性价值也难 以发挥。应探询 “跳单”现象的深层法理，藉此检验直观 层面衡量结果的正误，并在每一个论证环节，赋予伸缩弹性，测度本案的 指“导性”作用。本文还在居间独家 委托和多人居间报酬请求权方面，为居间法体系建构做好铺垫。 关键词：指导案例1号；居间合同；跳单；报酬请求权 作者汤文平，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。 引 言 案例指导制度的确立是我国新时期司法上的盛事，对促进司法统一、提升法律安定性价值意义 重大。 由于民法具有鲜明的总分结构特征，民法学在建构法教义学体系时自会率先着眼于体系框架， 待各部各层次 “总则”确定以后，才能从容应对细节主题。然而生活却无 “总分”结构，当下不断 遭遇的某些问题可能很长时间都不能进入民法学研究的主流。此时，直接源于本土生活的 指（导 性）案例或将发挥功用，敦促民法学及时关注不应被忽略的细节主题。 最高人民法院首批发布的 “指导案例 1号” 2（011年 12月20日发布）对于推动民法学研究朝 向生活，就具有典型的意义。该案全称 “上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案” 下（文简称 “本案”），[1]以居间合同为主题，以居间 跳“单”现象为切入点，为民法学研究开拓了 视野。 我国目前经济生活中，从房产、投资、就业、工程到婚姻、家政等等，居间服务都方兴未艾。 本案涉及的二手房买卖居间，更是促成此类交易的常规模式。与此同时，在司法实务中，居间合同 纠纷也层出不穷。然而，在我国民法学研究领域，居间合同却 “人迹罕至”。据笔者检索，从 1999 为节约篇幅，“指导案例1号”的内容请参见 通《知》及其附件。 [1] 年至2011年12年的时间里，以居间合同为主题发表于CSSCI期刊的论文仅一篇。[2]而在内容上， 现有研究就居间合同独特品性、合同范式的创设自由以及报酬请求权的要件等重大问题，也都存在 分歧或缺漏。 在这种理论及实务背景之下，最高人民法院以本案作为头号 “指导性案例”推出，体现出 “吃 螃蟹”。但也由于上述背景，“指导案例 1号”存在某些不足也就不足为奇。 作为研究 “头号”指导性案例的专题论文，本文当然需要对本案的处理结果和论证过程发表个 人看法。为发挥本案 “指导性”作用，本文还将集中关注最高人民法院提炼的 裁“判要点”，通过 注释明了其射程，揭示未了事项，发其余蕴。鉴于此前学说准备不足，本文也将有意识地围绕核心 问题带动理论建构，促进问题破解和理论筑基共荣双赢，为居间合同法体系性研究作点铺垫工作。 企望以本文抛砖引玉，吁请更多同仁关心指导性案例及居间合同的研究。 一、 “跳单”之初步认识及问题初探 最《高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》 下（文简称 通《知》）在 “准确把握案例的 指导精神”里开宗明义地宣称，本案 “旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因 跳‘单’引发 的纠纷”。因此，何谓 “跳单”乃是认识本案的一个出发点。“跳单”现象源于居间实务，若能准确 把握，自能更好地破解实务疑难、引导实务发展。所以笔者认为，对于本案禁止 “跳单”条款的理 解，第一步应从当前有关实务汲取灵感；第二步应借鉴比较法上成熟法域的经验，探询更深层广阔 的法理基础，知其然而又知其所以然；在经过这些实务及理论的准备之后，最后再回到本案中去。 这一部分所要做的就是上述 “第一步”工作。 一（）二手房买卖居间实务简况 据笔者在北京、广州两地调研所得，二手房买卖居间的实际情况大体如下： 房源信息一般先由卖方提供给居间人，[3]同时可能提供看房钥匙。大部分情况下，卖方会委托 多名居间人，以加速信息扩散，形成竞争。[4]偶尔也有卖方给予居间人独家委托，此时居间人通常 具有较强的交易能力，独家委托的期限会很短 或（短至半月、一月），并且